Como apontado no capítulo dois (seção 2.1) o Brasil constitui um Estado Democrático e Social de Direito, cuja função precípua é assegurar os direitos sociais e individuais mediante a prestação de serviços públicos assecuratórios da liberdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justiça, conforme preconiza a Constituição Federal desde o preâmbulo.
Nesse sentido pondera Pereira Filho (2009, p. 77) “se a razão de ser do nosso Estado é assegurar os direitos sociais, à evidência, o serviço público nada mais é do que a atividade exercida pelo poder público, ou por terceiros, com o escopo de, em preservado tais direitos, atingir o interesse social”.
O Direito Tributário busca no Direito Administrativo a definição de serviço público, num sentido amplo, qualquer serviço estatal constitui serviço público, já no sentido técnico-jurídico de maneira mais restritiva excluem da definição de serviço público aqueles prestados pelo Estado em regime de direito privado, quando o Estado concorre com a iniciativa privada (art.173 e parágrafo único, CF/88).
Nesse sentido afirma Pereira Filho (2009, p. 78) “sempre que o Estado, nas hipóteses constitucionalmente previstas, interferir no domínio econômico, agindo de forma empresarial, não estará a realizar serviços públicos, mas, sim, uma atividade econômica, em sentido estrito”. Por fim, diz o autor que o serviço público satisfaz o interesse público, o que equivale a dizer que a Administração Pública deverá perseguir os interesses coletivos da sociedade, os quais emanam das necessidades gerais do povo.
A conceituação de serviço público excluindo a atuação estatal no regime de Direito Privado é extraída do magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 665)
Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo (destaque do autor).
A doutrina de Oliveira (2003, p. 40) afirma que serviço público “cuida de uma atividade material do Estado que fornece ao administrado uma comodidade usufruível materialmente”, para o autor a definição do que seja serviço público depende, fundamentalmente, do ordenamento jurídico. “Este quem giza os interesses primordiais do Estado e determina os serviços que deve ele prestar à sociedade”.
Já Maria Helena Diniz (2010, p. 527) define serviço público como a “atividade ou comodidade material fruível diretamente pelo usuário, que possa ser remunerado por meio de taxa ou preço público, inclusive tarifa”. A mesma autora apresenta conceituação mais analítica dizendo ser o
conjunto de atividades estatais voltadas à consecução do bem-estar da coletividade e à realização do fim do Estado, executadas por órgãos de administração direta e indireta e, ainda, por entidades privadas, sob o regime de concessão ou permissão, por meio de licitação.
As atividades estatais voltadas à satisfação do bem-estar da coletividade devem ser realizadas com supedâneo nos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, cuja titularidade dos serviços públicos é sempre estatal (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), ainda que certos serviços possam ser executados por particulares. Situação esta não aplicável aos serviços de assistência jurídica estatal, que deverão ser executados diretamente pelos Estados, Distrito Federal e União18, nos termos do art. 134 da Constituição Federal e Lei Complementar n.º 80/94, art. 4.º, §5.º19.
Os serviços disponibilizados pelo Estado em proveito da coletividade são denominados por Amaro (2010) serviços públicos gerais (indivisíveis), os quais são pagos com o produto dos impostos. Agora, quando ocorre a afetação direta do serviço com o indivíduo, proporcionando-lhe utilidade ou satisfação de interesse individual, estamos diante do serviço público específico, em sendo o serviço divisível, consistente na suscetibilidade de utilização, separadamente, por parte de cada um dos usuários, dará lugar à exigência tributária mediante a instituição da taxa.
A doutrina de Oliveira (2003, p. 110) especifica quando o serviço público prestado é remunerado por taxa ou preço, “cuidando-se de serviço público específico e divisível, somente é possível a cobrança de taxas, ressalvada a hipótese de ser ele prestado mediante permissão ou concessão, casos em que a retribuição será mediante preço”.
18
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XIII – assistência jurídica e Defensoria pública.
19 Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: § 5º A assistência jurídica
A situação recente do Brasil mostra diminuição das receitas derivadas das taxas e ascendência na utilização das tarifas, por isso afirma Coêlho (2003, p. 136), “ironicamente, o que pagamos a título de taxas é ínfimo ante o volume de pagamentos via preços. E, sobre os preços, a comunidade não tem praticamente acesso nem controle”.
4.2.3.6.2 Especificidade
O Código Tributário Nacional discrimina os elementos caracterizadores da taxa no art. 79, inclusive a especificidade:
Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideram-se: I - utilizados pelo contribuinte:
a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;
b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à
sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento;
II - específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade, ou de necessidades públicas
(sem destaque no original).
Na lição de Pereira Filho (2009, p. 98) “só será específico o serviço público, se o critério pessoal da regra-matriz apontar para um número determinável de sujeitos passivos”. Por isso a especificidade induz uma ligação direta entre a atuação estatal e o usuário do serviço prestado, sujeito passivo da taxa, sendo possível a mensuração do serviço utilizado, bem como o destinatário que o fruiu da comodidade.
Baleeiro (2010, p. 565) esclarece que “é específico, quando possa ser separado em unidades autônomas de intervenção da autoridade ou de sua utilidade, ou de necessidade pública, que o justificou”.
A definição jurisprudencial de serviço público específico foi dada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 181.475-6/RS, que acolheu a legitimidade constitucional do pedágio instituído pela Lei 7.712/1988, como sendo
o que pode ser destacado em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade pública (CTN, art. 79, II), permitindo que se estabeleça relação entre o prestador do serviço (Estado) e o seu beneficiário (individual ou grupo de indivíduos).
Assim temos que para o serviço ser específico exige-se uma relação direta entre o poder tributante e o contribuinte consistente no oferecimento de serviço stricto sensu, exige-se que o contribuinte goze do serviço de forma uti singuli, individualmente.
A lição de Verli (2005, p. 101) sobre especificidade é no sentido “de se compreender a especificidade do serviço público como a qualidade que esta atuação estatal tem por implicar prestações dirigida à comunidade de administrados, suprimindo-lhes uma necessidade”, afirmando que sendo específico, nem sempre será divisível, citando exemplo de serviço específico e indivisível a guarda do espaço aéreo.
4.2.3.6.3 Divisibilidade
Os aspectos legais da divisibilidade estão no art. 79, III, do CTN: “divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários”, cujo elemento marcante é permitir que o contribuinte utilize separado e individualmente o serviço, de maneira que se identifique cada usuário/contribuinte e a fração de sua utilização efetiva e/ou potencial do serviço.
Nas palavras de Verli (2005, p. 104) o mandamento legal da divisibilidade não faz mais do que atender aos ditames da justiça tributária, já que cada cidadão deve pagar na medida da atuação estatal que gerou.
A divisibilidade constitui um sucedâneo da especificidade, vez que, sendo o serviço específico através da identificação do usuário, também é divisível através da individualização do custo do serviço público para cada contribuinte que o utilize. Assim, permite que se determine a fração utilizada individualmente por cada contribuinte, bem como calcular o importe do tributo devido.
Para que haja divisibilidade, é imprescindível que o uso do serviço público seja suscetível de utilização, separada, por parte de cada um dos contribuintes, como pondera Pereira Filho (2009, p. 101), “serviço público divisível é aquele suscetível à fruição, de maneira individualizada, devendo esta fruição ser quantificada em valor correspondente ao custo que cada indivíduo acarretar para o prestador da atividade”.
Aliomar Baleeiro (2010, p. 565) traz para melhor identificar os serviços passíveis de incidência da taxa a classificação de serviços públicos absolutamente indivisíveis, como segurança pública externa e interna, que não são passíveis de figurarem como fato gerador da taxa. Serviços relativamente indivisíveis, a exemplo do serviço de distribuição da justiça, onde a divisibilidade só se manifesta no momento da utilização, ainda que seja específico, é indivisível enquanto posto à disposição. Havendo a identificação do usuário no momento da utilização passa ser sujeito passivo da obrigação tributária, taxa. Por fim, serviços divisíveis, cuja utilização é compulsória mesmo no uso potencial em razão gasto despendido pelo poder público para colocá-lo à disposição, a exemplo da taxa de esgoto ou coleta de lixo.
Finaliza o autor dizendo que serviço público financiado pela taxa “é divisível quando possa funcionar em condições tais que se apure a utilização individual pelo usuário: a expedição de certidões, a concessão de porte de armas, a aferição dos pesos e medidas etc.”.
4.2.4 Espécies de Taxas
A classificação da espécie tributária em taxa de polícia e taxa de serviço decorre da disposição no CTN nos artigos 78 e 77, respectivamente, embora o exercício do poder de polícia também advém da prestação de serviço público.
4.2.4.1 Taxa de Polícia
É uma decorrência da supremacia do interesse da coletividade sobre o particular a ensejar atuação da Administração pública para limitar a liberdade do cidadão e restringir o gozo da propriedade.
A conceituação legal encontra-se no CTN, redação dada pelo Ato Complementar nº 31/1966:
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à
tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Trata-se de enumeração legal de interesses públicos meramente exemplificativos, podendo advir outros com incidência da cobrança, desde que se tenha atuação da Administração diretamente relacionada à pessoa do contribuinte, de maneira que não se admite a incidência por mera disponibilidade do serviço.
Ao tratar da taxa de polícia e sua finalidade, Oliveira (2003, p. 90) afirma “que o poder de polícia destina-se a possibilitar a vida em comum, adequando ou limitando comportamentos”, diz ainda que a taxa de polícia não pode ser exigida se a atividade é prestada de forma potencial.
Não se alinhando essa espécie de taxa aos serviços decorrentes da atuação da Defensoria Pública, prescindível detalhar seus elementos caracterizadores, passando-se a análise mais detalhada da taxa de serviço, por lhe ser afeita.
4.2.4.2 Taxa de Serviço
É um instrumento à disposição dos entes tributantes a viabilizar o ressarcimento de sua atuação material em prol do contribuinte, cujos caracteres da exação estão positivados no CTN, art. 77, parte final: “utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição”, enquanto os serviços públicos passíveis de cobrança estão discriminados no art. 79:
I - utilizados pelo contribuinte:
a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;
b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento; II - específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade, ou de necessidades públicas;
III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários.
Da normativa extrai-se que para se instituir taxa é necessário prestar serviço público ou exercitar o poder de polícia, por isso adverte Verli (2005, p. 59)
taxas não são instrumento de remuneração do Estado por uso ou compra de bem público, nem preços públicos podem ser cobrados pelo simples
exercício do poder de polícia que, embora serviço público, não beneficia o administrado que a ele se submete.
A instituição da taxa de serviços defensoriais, além da finalidade fiscal, também terá viés extrafiscal na medida em que busca a proteção e o desenvolvimento de outros bens constitucionais relevantes, sendo que o tributo para Cardoso (2014, p. 186) “tem uma grande propriedade de estimular e desestimular certos comportamentos, tendo essa função ressaltada no Estado Democrático de Direito”, exação que se mostra razoável numa análise entre os meios e os fins.