Os termos magister e magistratus derivam da mesma raiz, magis, que significa “mais”. Esta é, a despeito de alguma controvérsia que ainda possa subsistir, a informação fornecida por Carlos Böttcher (2011, p. 20), em sua obra História da Magistratura: “magister e magistratus, segundo grande parte dos etimologistas, deriva mesmo de magis (“mais”), embora tenha havido tentativas de aproximação do termo a vocábulos diversos de origem etrusca”.
Citando o Dictionnaire Étymologique de la Langue Latine, de Ernout e Meillet, Böttcher (2002, p. 20) prossegue demonstrando a curiosa formação da palavra “magistrado” em suas raízes histórico-filológicas. Para ele,
(...) a formação de magis (mais) é surpreendente, visto que se esperaria
maius (ou seja maiius), de mag-yo-s, porém deve ser uma adaptação, sob
influência de magnus (grande), de um antigo mais correspondente ao osco mais referido na Tábua de Bantia.
No Digesto, de Justiniano, também citado por Böttcher (2011, p. 21), o jurista romano Pompônio assim se pronuncia acerca da origem da magistratura, dignificando o seu exercício e destacando a indispensabilidade e inafastabilidade da jurisdição para que o Direito possa se concretizar:
Post originem iuris et processum cognitum consequens est, ut de magistratum nominibus et origine cognoscamus, quia, ut exposuimus, per eos qui Iuri dicundo praesunt effectus rei accipitur:, quantum est enim ius in civitate esse, nisi sint, qui iura regere possint? Post hoc deinde auctorum successione dicemus, quod constare non potest ius, nisi sit aliquis iuris peritus, per quem possit cottidie in melius produci.
Em vernáculo:
Depois de conhecida a origem do direito e seu desenvolvimento, é consequente que conheçamos a origem e os nomes dos magistrados, porque, como expusemos, a eficácia (execução, efeito) de uma disposição se compreende por meio daqueles que presidem à jurisdição. Quanto vale, pois, haver direito em nossa cidade se não houver aqueles que possam reger os direitos? Depois disso, em seguida, falaremos da sucessão dos autores, porque o direito não se sustenta se não houver algum jurisperito por meio do qual o direito possa quotidianamente ser conduzido para melhor.
Desde esta época, portanto, se depositam no magistrado grandes expectativas, não só do ponto de vista de sua conduta pessoal e das relações, mas espera-se destes homens e mulheres dotados da jurisdição o cultivo pessoal e profissional das maiores e melhores virtudes, sendo capazes de aprimorar o direito pela sua interpretação e aplicação adequada, dando exemplo de idoneidade e também de moralidade maiores do que aqueles que deve também dar o profissional de qualquer outra área.
Reforçando esta ideia de uma raiz etimológica comum entre as palavras magistratus e magister, e da exigência de maiores qualidades morais e virtudes por parte dos magistrados, há quem entenda a palavra magistrado como derivada do termo maius (mais) e influenciada pela expressão magnus (grande). Böttcher (2011, p. 24) também cita o jurista Paulo, que assim se pronuncia no Digesto:
Cui praecipua cura rerum incumbit, et qui magis quam ceteri diligentiam et sollicitudinem rebus quibus praesunt debent, hi ‘magistri’ appellantur; quin etiam magistratus per deriuationem a magistrais cognominantur. Unde etiam cuiuslibet disciplinae praeceptores magistros appelari a monendo uel mostrando.
Em vernáculo:
Aquele a quem incumbe o cuidado principal das coisas e aqueles que mais (magis) do que os outros devem (ter) diligência e solicitude em relação às coisas, que presidem, são chamados mestres (magistri); porque também os próprios magistrados são assim denominados por derivação de magister. Por isso, também os preceptores de qualquer disciplina chamam-se os mestres de admoestar ou de mostrar.
Há sempre o pressuposto de que os magistrados sejam garantes do direito nas circunstâncias, por mais difíceis que estas sejam, nas quais esteja ameaçado ou violado. Neste sentido, a própria Constituição Federal acentua que a própria lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Como consequência de se encontrarem nesta condição, dos magistrados costuma-se esperar muito mais qualidades intelectuais e também morais para o exercício da profissão do que de qualquer outro cidadão. E nisto não há nenhuma novidade, pois, desde o Direito Romano, o jurista Paulo afirma prevalecer tal entendimento, como constata Böttche (2011, p. 25):
Em suma, na definição de Paulo, podemos inferir alguns elementos tendentes ao menos a uma delimitação de magistratus como aquele que deve ter um cuidado precípuo, mais diligência e solicitude em relação às coisas (públicas) do que os outros cidadãos.
Como destacam Spengler e Spengler (2011, p. 108), “existe um sabor epopeico no desempenho do juiz, nos seus feitos, na sua postura, nas expectativas que se têm a partir de suas decisões. O juiz é visto como um ser diferenciado, possuidor de uma autoridade incontrastável, cheia de poderes”.
Esta preocupação com a seriedade, a honradez e a dignidade do cargo refletia-se no cuidado com as vestes dos magistrados, cuja sobriedade era exigida desde os tempos mais antigos, inclusive no Brasil-Colônia. Lênio Streck destaca o fato de que, nos documentos e medidas que visavam a implantar, no Brasil, uma Corte de Relação, à semelhança da Casa de Suplicação, existente na Metrópole, “os desembargadores deveriam usar roupas escuras, tanto na corte quanto na cidade, para representar a dignidade do cargo” (2013, p. 470).
A despeito do formalismo, no entanto, que se refletia nas exigências de indumentária austera, o respeito à dignidade do cargo e, consequentemente, a preocupação em distribuir justiça, estavam longe de constituir-se como os principais objetivos dos magistrados que serviam à Corte Portuguesa, no Brasil-Colônia. Na época do Brasil Colônia, como ressalta Faoro,
O cargo público, a velha realidade do estamento, será o único foco do poder, poder que dá prestígio, enobrece, propicia e legitima a riqueza. Para conquistá-lo e para conservá-lo desencadeiam-se as energias, ferozes ou manhosas, de acordo com as circunstâncias e com a oportunidade. (1995, p. 310)
Tais práticas, entretanto, não representam invenções brasileiras, nem exclusividade dos tempos coloniais. Já na peça teatral As Vespas, o comediante grego Aristófanes satirizava o sistema judiciário grego de 422 a.C., representado na peça pela figura de um magistrado corrupto, cujo único interesse em participar dos julgamentos decorria das vantagens financeiras que poderia receber e do prestígio que isso permitia amealhar.
Por intermédio do corifeu, Aristófanes (1996, p. 65-6) dirigiu-se aos cidadãos atenienses naquela peça teatral e, em tom irônico, censura os juízes escolhidos por eles próprios, na parábase da peça As Vespas,
Gozando da intimidade de cidadãos inofensivos, eles os perseguiam e os soterravam com processos judiciais, acusações e chicanas; também podia- se vê-los em grande número para implorar a proteção do polemarca (...) Examinando cuidadosamente, vocês encontrarão em nós uma semelhança total com as vespas, tanto pelo caráter, como pela maneira de viver. Primeiro, nenhum bicho é mais irascível e mais terrível quando o irritam; depois, todas as nossas ocupações lembram as das vespas. Formamos como elas diversos enxames que se dispersam em colmeias diferentes; uns vão julgar junto ao arconte, outros junto aos Onze, outros no Odeon; alguns deles, espremidos contra as muralhas da cidade, com a cabeça baixa, apenas mexendo-se, como se fossem larvas em seus alvéolos. Nossa atividade proporciona abundantemente a satisfação de todas as necessidades da vida (para isto, basta picar com nossos aguilhões). Mas temos entre nós zangões indolentes, desprovidos desta arma, que, sem participar de nossas fadigas, devoram os frutos delas. Para nós é verdadeiramente intolerável ver nossos salários roubados por quem nunca entra em combate, e que jamais faz calos manejando a lança ou o remo para defender a pátria. Em uma palavra, nossa opinião é que, no futuro, quem não tiver ferrão não porá as mãos nos três óbolos.
Como destacam Spengler e Spengler, o texto da comédia era na verdade uma sátira ao poder dos juízes, as falas do personagem magistrado revelam que “a ânsia (de julgar) era fruto do pagamento que recebiam pelo encargo, comprovando ser rentável meio de vida (...) julgar, além de uma fonte de poder e de projeção social, era meio de subsistência do qual os juízes tiravam seu sustento” (2011, p. 108).
Realizando uma leitura psicanalítica e lacaniana do “ser juiz”, o magistrado Cyro Marcos (2003, p. 74), em sua obra Entre Autos e Mundos, constata com aguda percepção de quem vivenciou a experiência de exercer a judicatura por muitos anos:
JUDICO, ERGO SUM (Julgo, logo existo). Este parece ser o cogito de um juiz, uma variante do COGITO, ERGO SUM (penso, logo existo) de
Descartes. Assim, da mesma forma que o sujeito cartesiano se assegura de
si, por pensar, isto é, porque pensa, se faz existir, pretendendo pois, certeza de existir, parece que, para o juiz, julgar é seu jeito de tentar existir, de tentar ser. Aí, então, surge uma pergunta: não julgando, se asseguraria de um existir? Pendurados nesta identidade JUIZ, nesta apresentação têm-se assegurado de sua existência: SOU JUIZ! Assim, um juiz se faz ser, entregue a estas duas palavras-chave. Acredita-se, a partir daí, portanto, em duas possibilidades: primeiro, que é possível ser. E segundo, mais ainda: ser juiz. Estamos diante de dois equívocos, de duas miragens, de duas ilusões. Ser é impossível, já que diante de um Outro perante o qual surgimos neste mundo, estamos sempre em débito, e, observemos, sempre escutando que, por mais que tentemos, nunca realizamos integralmente sua
fantasia. E escutamos aquilo que os filhos de um e outro sexo sempre nos dizem: nunca consigo ser o que pretendem de mim.
Esta ideia do “judico, ergo sum”, a que se refere Cyro Marcos, está de forma tão intensiva no imaginário de alguns magistrados, que isto faz com que ainda haja, da parte de alguns juízes, resistência aos métodos de tratamento adequado de conflitos (mediação, conciliação, negociação etc) e à utilização de suas técnicas inclusive em processos judiciais em curso. Tais magistrados sentem como se o poder deles fosse desaparecer ou mitigar, reduzindo a sua condição de “ser juiz”, o que é um evidente equívoco.
Tal resistência, felizmente se tem reduzido bastante, sobretudo caso se considere a instituição, pelo CNJ, de uma política nacional de tratamento adequado de conflitos, por meio da Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, e o estabelecimento dos núcleos permanentes de métodos consensuais de solução de conflitos e dos centros judiciários de solução de conflitos e cidadania. Como destaca Peluso (2011, p. XI),
Por falta de compreensão e de preparação específica, os juízes, em geral, têm ideia de que é mais importante conduzir um processo com todas as suas vicissitudes e impor a solução às partes, do que se dedicar à busca de um resultado que lhes envolve a participação madura e consciente. Um reflexo dessa concepção está em que a avaliação de juízes, via de regra, leva em conta a quantidade de sentenças proferidas e despreza quantos processos terminaram por acordos, sem sentença de mérito, o que resulta em incentivo indireto à perpetuação das lides. É preciso convencer os juízes de que mais relevante para a sociedade é que recorram a esses métodos alternativos em vez de se dilatar processos para abatê-los por sentenças. É preciso até mudar a concepção que têm a respeito do exercício das próprias funções, encarecendo as atividades que busquem pacificar o conflito mediante uso dessas vias alternativas.
Evidentemente, uma mudança na mentalidade dos magistrados é impensável sem uma significativa transformação curricular, tanto dos cursos de graduação em Direito, quanto daqueles ofertados pelas escolas da magistratura. É inconcebível a ideia de que em pleno século XXI, as instituições de ensino na área jurídica continuem incorrendo na tentação do reprodutivismo, sem estímulo à reflexão crítica sobre sua finalidade e seu lugar numa sociedade em transformação, bem como acerca do seu papel na formação de uma cultura de paz. Como destacam muito bem Moraes e Mendes, em artigo apresentado no CONPEDI,
O Direito, que é precursor de harmonia nas relações entre os seres humanos: entre os familiares (Direito de família); nas relações de vizinhança (Direito Civil); entre sócios (Direito Comercial); entre grupos políticos (Direito Constitucional); entre nações (Direito Internacional), apenas para citar alguns exemplos, tem-se preocupado muito com os conhecimentos teóricos e práticos, negligenciando as habilidades necessárias à boa convivência e desprezando as questões transcendentais ou espirituais do Ser (...) Se perdurar, no ensino jurídico, a repetição automática da concepção reducionista do Direito à forma (às leis), dissociada da realidade ou das realidades em transformação (dos fatos) e desconectada dos sentimentos humanos (dos valores), não há como os cientistas jurídicos possam reelaborar o conhecimento e o saber do Direito, de maneira a auxiliar na compreensão das realidades mutantes, apresentar soluções para os problemas delas emergentes e, finalmente, (re)orientar as nossas ações em meio a essa metamorfose do ser humano, da humanidade e do planeta3.
Apesar das críticas do comediante Aristófanes ao sistema judiciário ateniense em sua peça As Vespas e, de certa maneira, a atualidade de algumas de suas considerações no que concerne aos vícios e deficiências decorrentes do exercício desarrazoado do poder de julgar - os quais estão ligados, em grande parte, à crise do Direito e do ensino jurídico - Vasconcelos vislumbra no sistema de decisões judiciais da Grécia antiga uma preocupação com a legitimidade das decisões, acentuando seu caráter democrático:
Na formação do sistema judiciário de Atenas, um dos pontos de índole política a ser evidenciado, é justamente este pelo qual se dá conta do caráter representativo de seus órgãos. Era consenso entre os líderes populares que uma cidade governada pelo povo também devia, a todo custo, democratizar os meios de distribuição da justiça. O povo, portanto, é que deveria julgar. Os tribunais foram, assim, legitimados como representantes do demos (VASCONCELOS apud SALES, 2005, p. 41). Desde a antiga Grécia até hoje, os juízes, na Literatura, não recebem o mesmo tratamento dado a eles pela Filosofia, ora tratados como pessoas obcecadas pelo poder e pelas vantagens materiais dele decorrentes, como na comédia de Aristófanes, outras vezes divisados em sua frágil condição humana, submetidos a
3 MORAES, Germana de Oliveira e MENDES, Ana Stela Vieira. Da Crisálida do Ensino Jurídico à Crisálida da Ética Transdisciplinar: a metamorfose em direito do amor e da solidariedade através da formação jurídica. Anais do Congresso de Pós-Graduação em
Direito (CONPEDI). Disponível em
<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/02_457.pdf>, p. 4595. Acesso em 09/10/2014
vicissitudes mais cruéis do que aqueles a quem julgam, como na obra de Tolstoi, ora exigindo-se deles atitudes, virtudes e qualidades sobre-humanas.
Enquanto o filósofo Aristóteles, no Livro V da Ética a Nicômaco, se refere à figura do juiz como a expressão animada do justo, a justiça que vive, o dramaturgo Ésquilo questiona “onde está o 'tribunal incorruptível' que 'zela pela cidade'? Onde estão os 'melhores cidadãos' que o compunham?”.
Para o filósofo Aristóteles (2001, p. 98),
É por isso que, quando ocorrem disputas, as pessoas recorrem a um juiz, e ir ao juiz é ir à justiça, porque se quer que o juiz seja como se fosse a justiça viva; e elas procuram o juiz no pressuposto de que ele é uma pessoa “eqüidistante”, e em algumas cidades os juízes são chamados de “mediadores”, no pressuposto de que, se as pessoas obtêm o meio termo, elas obtêm o que é justo. O justo, portanto, é o eqüidistante, já que o juiz o é. O juiz, então, restabelece a igualdade.
Nas letras cearenses, obra marcante que retratava certa imagem literária negativa da magistratura é o livro Sua Majestade, o Juiz, de Jáder de Carvalho. Tão forte era a representação negativa da figura do magistrado retratado na obra que seu autor chegou a ser perseguido e teve livro de sua autoria praticamente proscrito, leitura proibida e verdadeiro tabu no Ceará da segunda metade do século XX, isto porque, na referida obra, como destaca Macedo (2014, p. 121), são expostas as vísceras do sistema de favores e desvios éticos de alguns magistrados, trazendo a lume ainda “a corrupção, a fraude e o estelionato praticados pelos nossos magistrados, mormente pelos nossos desembargadores, a partir da reificação de suas consciências e da subserviência ao poder político estadual, legitimando os seus atos arbitrários”.
Atualmente, porém, o Judiciário procura se legitimar, tornando-se um poder cada vez mais transparente, moderno e próximo do cidadão, ao ponto de realizar planejamento estratégico participativo, aberto às críticas e à colaboração em sua elaboração, de entidades da sociedade civil e das demais instituições do sistema de justiça (OAB, Ministério Público, Defensoria etc), a exemplo do que realiza nos últimos anos o Tribunal de Justiça do Ceará. Este caminho, da abertura à participação democrática, orçamento participativo envolvendo juízes, servidores e suas entidades representativas, além de maior transparência administrativa, é trilhado com muita dificuldade, mas de maneira absolutamente irreversível, até mesmo pelas constantes exigências sociais e pelo controle/fiscalização exercidos
pelo CNJ, necessário para evitar excessos e abusos de toda ordem de magistrados e juízes-gestores, inclusive aquelas atitudes e decisões que atentavam contra as prerrogativas dos advogados e os direitos dos servidores.
No Estado Democrático de Direito, não se espera que o Direito seja apenas aquilo que dizem dele os juízes, ao interpretá-lo, pois os magistrados em sua atividade interpretativa participam da elaboração do Direito, mas precisam encontrar na Constituição os limites últimos de sua atuação, na condição de agentes públicos aos quais incumbe o poder de dizer o Direito em cada caso concreto levado ao seu conhecimento para tomada de decisão, sob pena de macular a autonomia do Direito. Neste sentido, ressalva Streck, em prefácio à obra Diálogos com Law & Economics, de Alexandre da Rosa (2011, p. 10):
Portanto, a Constituição é o fundamento normativo; não, evidentemente, no sentido de fundamentum inconcussum absolutum veritatis, e sim, no sentido hermenêutico, com o que se pode dizer que a autonomia do direito passa a ser a sua própria condição de possibilidade. Mas isso não pode significar que o jurídico seja aquilo que a jurisdição diga que é. Se assim se admitir, corre-se o risco de suprimir a democracia, substituindo-se a onipresença da vontade geral pelo governo dos juízes. Ou seja, a autonomia do direito é exatamente o elemento que se coloca no entremeio desses dois polos. Esta preservação da autonomia do Direito, o qual precisa ser legítimo, resultado da aprovação ou aceitação popular, revela-se fundamental, sobretudo no contexto de globalização vivido atualmente, quando surge uma tendência a flexibilizar direitos conquistados à custa de muita luta social e política, como, aliás, destaca Morais (1998, p. 19) ao apontar que
(...) a globalização, alimentada pela revolução tecnológica contínua, tornou- se fato e que, a conversão das economias nacionais num sistema mundial único está conduzindo ao redimensionamento do princípio da soberania nacional, oferecendo incertezas quanto ao direito positivo, afetando, consequentemente, o Poder Judiciário.
Neste sentido, o recrutamento e a preparação dos magistrados revelam-se temas inseridos na ordem das discussões e há quem veja a necessidade de proporcionar aos juízes uma amplitude de conhecimentos que lhes forneça os utensílios e os meios necessários para uma atuação independente. Neste sentido, exprime Morais (1998, p. 97):
Assim, para a preparação dos magistrados tendo em vista a administração da justiça, enquanto instituição política e profissional, é de importância crucial a necessidade de dotá-los de conhecimentos culturais, sociológicos e econômicos que os esclareçam sobre as suas próprias opções pessoais e sobre o significado político do corpo profissional a que pertencem, com vista a possibilitar-lhes um certo distanciamento crítico e uma atitude de prudente vigilância pessoal no exercício das suas funções numa sociedade cada vez mais complexa e dinâmica, possibilitando, assim, decisões mais apropriadas à realidade atual.
As novas exigências que são feitas ao magistrado demandam muito mais dos juízes, exigindo-lhes conhecimentos, habilidades e atitudes que extrapolam o simples cumprimento dos seus deveres básicos de independência e imparcialidade. Assim, numa perspectiva de formação integral, holística, os magistrados de nosso tempo precisariam aprender a conhecer, aprender a fazer, aprender a conviver, aprender a Ser, os quatro pilares da transdisciplinaridade, expostos no Congresso de Locarno e divulgados na Carta da Transdisciplinaridade (1994).
Além da pompa e da preservação da dignidade do cargo, o contexto social cobra, do Judiciário e de seus agentes, atitudes que materializem estes princípios, como assevera Marcus Vinicius Amorim de Oliveira, na obra O Poder Judiciário e os Desafios do Estado Contemporâneo, publicada em conjunto com Morais (1998, p.