Desde o giro hermenêutico, para o qual a Fenomenologia, tanto de Husserl quanto de Heidegger se tornou veículo fundamental, até a reviravolta linguístico- pragmática operada na Filosofia pelo pensamento de Wittgenstein, que efetivou a virada linguística, nada pode ser adequadamente compreendido fora dos horizontes da História e da Linguagem.
Nem mesmo as Ciências Naturais, com sua pretensão de hegemonia e obsessão por quantificar a realidade, mensurando-a por instrumentos cujo grau de precisão e objetividade é admirável, podem querer explicar o mundo sem uma compreensão prévia ou pré-compreensão.
Como ressalta Carbone (2013, p. 77), “Heidegger argumenta em Ser e Tempo que, se começarmos com uma ontologia de substância-e-propriedade, não seremos capazes de atingir ou recuperar a ontologia da cotidianidade”. Sob a óptica da Fenomenologia da Cotidianidade, todo conhecimento precisa tomar cuidado com os riscos de sua descontextualização, pois as substâncias não se identificam com aquilo que se mostra em na orientação prática de cada qual.
Como ressalta Bachelard (1884-1962),
(...) até no pormenor da pesquisa científica, diante de uma experiência bem especifica que possa ser consignada como tal, como verdadeiramente una e completa, sempre será possível ao espírito científico variar-lhe as condições, em suma, sair da contemplação do mesmo para buscar o outro, para dialetizar a experiência (...) Precisar, retificar, diversificar são tipos de pensamento dinâmico que fogem da certeza e da unidade, e que encontram nos sistemas homogêneos mais obstáculos do que estímulo. Em resumo, o homem movido pelo espírito científico deseja saber, mas para, imediatamente, melhor questionar (1996, p. 21)
Partindo da perspectiva hermenêutica, de superação da Filosofia da Consciência, no rumo do reconhecimento da inseparabilidade entre sujeito e objeto, Emmanuel Carneiro Leão, na apresentação da obra máxima de Heidegger (1995, p. 19-20), exemplifica:
Nós só podemos usar a palavra para dizer tanto um fenômeno externo, a luz do sol, como um fenômeno interno, a luz da razão, porque nem o sol está fora de nós nem a razão está exclusivamente dentro de nós, e sim porque sempre e necessariamente realizamos nossa existência na estrutura de ser-no-mundo (...) a presença fundadora de nossa existência não se dá na órbita da consciência de um cogito sem mundo, nem na complementariedade recíproca de sujeito e objeto. Abrangem ao contrário, todas as peripécias de uma co-presença originária que se realiza através de
uma história de tempos, espaços e gestos, que se desenvolve no mundo de interesses e explorações, de lutas e fracassos, de libertação e escravidão.
A compreensão existencial das unidades de significado na fala dos sujeitos entrevistados numa pesquisa desta natureza, busca fenomenológica, exige sejam situadas estas falas no horizonte próprio ao qual pertencem os depoentes, tomando a cotidianidade e a mundanidade não como dados simplesmente externos aos sujeitos, mas como expressões de seu ser-aí, na historicidade e linguagem que os caracteriza em sua circunvisão.
Neste aspecto, durante as entrevistas, não se levou instrumento fechado para aplicar, mas apenas um questionário semiestruturado que permitia o desenvolvimento de uma conversa a evitar o mero falatório, mas permitisse mostrar como pensam os magistrados acerca de sua formação e dos processos pelos quais são avaliados.
Antes das entrevistas, foram feitas recomendações expressas a fim de os entrevistados ficarem à vontade para dizer aquilo que realmente pensavam acerca da formação e avaliação de magistrados no Brasil, mas que o fizessem se valendo de suas ideias, partindo da própria experiência, de seu mundo vivido, evitando citar autores, escolas ou correntes de pensamento.
A compreensão das falas dos depoentes, a identificação das unidades de significado e a categorização destas unidades para a elaboração desta pesquisa demandaram esforços que demonstraram a importância da pesquisa fenomenológica e o acerto na escolha dos procedimentos inicialmente previstos no projeto de pesquisa, pois o procedimento adotado permitiu colher valiosas sugestões para melhorar a qualidade da formação e da avaliação de magistrados.
3 AS ESCOLAS DE MAGISTRATURA E SUA EVOLUÇÃO
As escolas de magistratura são instituições relativamente novas. Surgiram na segunda metade do século XX, pois nem sempre ficou evidente a necessidade de formar magistrados, prepará-los para a atividade que iriam desempenhar.
Havia dois argumentos que, durante muito tempo, prevaleceram e, de certo modo, dificultavam que se pensasse em centros de formação de magistrados. Um deles, que remonta à Escola da Exegese e de larga predominância no século XIX, sustentava a ideia de que não caberia ao juiz interpretar a lei, obra do legislador, mas apenas aplicá-la ao caso concreto, como se o texto da lei fosse a premissa maior e certa de um silogismo judicial cuja premissa menor fossem os fatos e a conclusão, a decisão do juiz.
Acontece que há de se considerar, com Perelman (1970, p. 146), a impossibilidade de adotar uma visão meramente subsuntiva, mecânica, da atividade dos juízes. Para ele,
Si la justice pouvait se passer de jugement, si on pouvat la mécaniser, les machines pourraient dire le droit d’une façon beucoup plus rapide et beacoup moins coûteuse que l’homme. Mais, les machines n’ont pas de jugement, et c’est pourquoi, dans toutes les situations délicates, le recours au juge est indispensable.
Possível reflexo da visão mecanicista e equivocada da atividade jurisdicional, que prevaleceu durante muito tempo no imaginário jurídico é que, na estrutura curricular de muitos cursos jurídicos, pelo menos até os anos de 1990, a disciplina Hermenêutica Jurídica ainda figurava como meramente optativa, sendo pensada por poucos estudantes para ser cursada.
Argumento mais recente para não se pensar em instituir escolas de magistratura ou exigir a frequência de magistrados aos seus cursos era a alegada desnecessidade de preparar juízes que já teriam sido bem recrutados em razão de concorrido concurso. Este argumento, de certo modo, ainda persiste na mentalidade de alguns dirigentes de tribunais e escolas da magistratura, mas configura-se um manifesto equívoco, seja pelo que assinalavam experientes magistrados na época de criação das escolas de magistratura no Brasil, seja pelo que se revela nas
próprias afirmações dos magistrados neófitos que participaram voluntariamente desta pesquisa.
Neste aspecto, são significativos os depoimentos dos magistrados JV05, JV01 e JV02, quando indagados sobre se fizeram curso de formação inicial, asseveraram:
Não, não havia. Nós recebemos o papel lá no Tribunal, sabia qual era a comarca, eu abria um mapa e fui ver pra onde ia.
Naquela época não existia. [...] Assim, naquela época nos causou muita surpresa porque você era ‘jogado’ na comarca. O tribunal [...] durante muito tempo nunca teve essa preparação de fazer a formação dos juízes. E eu senti uma dificuldade muito grande porque eu assumi muito jovem, 24 anos.
E na minha época, inclusive eu assumi próximo da eleição e já fui colocado para trabalhar no dia seguinte, na eleição municipal, sem nenhum treinamento.
As transformações sociais, econômicas e políticas do mundo contemporâneo, por um lado e, de outra parte, a identificação da insuficiência do modelo de recrutamento - no qual são examinados aspectos primordialmente cognitivos dos candidatos à magistratura, fato já denunciado por Sálvio de Figueiredo Teixeira - colaborou para que, pelo menos no Brasil, fosse ampliado o horizonte de observação, lançando luzes sobre a necessidade de uma formação mais completa e de modos de seleção mais criteriosos para recrutar aqueles que decidirão sobre a liberdade, a vida e o patrimônio das pessoas. Assim se pronunciava Teixeira, em seu livro O Juiz: seleção e formação do magistrado no mundo contemporâneo:
Não mais se pode contentar com a aferição do conhecimento dos candidatos através de concurso de provas e títulos e das condições pessoais dos mesmos, mediante simples informação, nem sempre prestadas com todo o rigor. Convenhamos que tal sistema é acientífico, primário e de pouca eficiência, há muito superado nos países mais desenvolvidos (TEIXEIRA, Sálvio apud NAVES, Nilson. Revista da ENM, p. 18)
São os próprios entrevistados na pesquisa que reconhecem a insuficiência das provas do concurso e da aferição superficial das condições pessoais para ingresso na magistratura como métodos de recrutamento de magistrados. Juízes
substitutos, recém-aprovados em concorridíssimo certame e que participaram do IV Curso de Formação de Juízes Substitutos da ESMEC, apontam estas dificuldades do concurso em avaliar outros aspectos, além dos meramente cognitivos, como a aptidão psicológica e equilíbrio para exercer o cargo. Neste sentido, os trechos a seguir, do depoimento de JS24, são bastante enfáticos:
Tá errada a forma como o concurso é feito aqui no Brasil. Por que tem uma rotatividade muito grande? Porque o sujeito consegue fazer muito concurso. Eu fiz 11 concursos, mas tem colegas que fazem 20 ou 30. E aí acaba que você não faz o concurso pela sua identificação com o cargo, mas faz pelo dinheiro (…) A minha crítica é porque o concurso tira muita gente boa e deixa passar muito louco, porque passa mesmo, a gente conhece casos não só na magistratura (…) Tinha um sujeito na faculdade que era quase um autista, não falava com ninguém, não se comunicava, totalmente radical, só que inteligente demais, mas para que? Para desenvolver um papel dentro da sociedade e que vai expor o Estado não tinha a menor condição, mas tá lá.
o que eu vejo muito nos problemas que observo é que a gente tem o magistrado moldado pelo concurso e isto é um problema para a sociedade este magistrado moldado pelo concurso, tornando-se extremamente formalista e insensível. Como consequência da forma como a gente se prepara (…) se você defender o que é justo, você não passa no concurso. No concurso, você tem que esquecer a sua formação acadêmica, tornar-se desumano para obter a aprovação. Acaba fechando a visão que a gente tinha antes da faculdade, que era uma visão muito ampla e se habitua a seguir muito a orientação dos tribunais superiores.
Magistrados mais experientes, entretanto, manifestaram preocupação semelhante, tanto em conversas informais quanto durante os grupos focais e entrevistas. Foram exatamente preocupações desta natureza, com a qualidade do recrutamento e o preparo efetivo dos profissionais aprovados em concurso para exercer a magistratura, que levaram ao surgimento das escolas de magistratura. Neste sentido, vale citar os excertos a seguir, extraídos dos depoimentos de JGF02 e JGF04, em uma das reuniões dos grupos focais nas quais o assunto foi discutido:
Infelizmente, acredito que a seleção de Magistrados no Brasil se dá de maneira inadequada e que não seleciona pessoas com base nas suas vocações. O processo seletivo chega a ser cruel, com diversas etapas, concorrência alta e mecanismos de avaliação que não necessariamente selecionam bons profissionais.
Ocorre que o concurso público para ingresso na magistratura, tal como realizado hoje, não é suficiente, por si só, para fazer esse filtro dos vocacionados. Por isso, fundamental um curso de formação voltado para “sedimentar nos magistrados a vocação para o exercício da jurisdição”, assim como estabeleceu o próprio CNJ (art. 7º da Resolução 3, de 4 de dezembro de 2013).
É preciso compreender que a necessidade de preparar magistrados para o bom desempenho de suas atividades tem relação direta, portanto, com o desenvolvimento das escolas hermenêuticas no âmbito do Direito e com a própria visão de Ciência do Direito predominante nos meios jurídicos. Enquanto se achou que o magistrado era a mera “boca da lei”, não se justificava a existência de escolas para formar aqueles que se limitavam a fazer incidir os ditames do legislador sobre os casos concretos que estavam sob seu julgamento.
Do mesmo modo, a persistência do mito de que, aprovado em concurso, o candidato a qualquer cargo ou função pública estaria plenamente habilitado ao exercício de suas funções, deixou que durante muitos anos a formação de juízes não fosse objeto de qualquer preocupação da sociedade ou do legislador.
Enquanto se concebeu o trabalho do juiz como o de um mero aplicador do texto da lei, como se este não necessitasse desenvolver qualquer operação intelectual mais complexa para interpretá-la ou preocupar-se com os influxos econômicos, políticos, sociais, culturais e ambientais de suas decisões, não se vislumbrava a necessidade de escolas de magistratura.
O surgimento das escolas de magistratura, como instituições destinadas a preparar e desenvolver a formação continuada do quadro de servidores que exercem a jurisdição, guarda relação direta com a mudança de perspectiva hermenêutica, quando se desenvolvem as diversas escolas de interpretação jurídica e apresentam-se os juízes como intérpretes por excelência da obra elaborada pelo legislador (a lei), obra que se revelaria imperfeita, repleta de lacunas e de antinomias, a exigir do intérprete muito mais do que a simples atividade mecânica de subsunção. Neste sentido, é importante destacar a contribuição de Perelman, em sua obra Lógica Jurídica (2004, p. 90), para quem “as concepções modernas do direito e do raciocínio judiciário, tais como foram desenvolvidas após a última guerra mundial, constituem uma reação contra o positivismo jurídico”. Em sua obra, Perelman pretende demonstrar as insuficiências do modelo subsuntivo de raciocínio e as especificidades dos argumentos jurídicos que permeiam as decisões judiciais, cuja singularidade é iluminada materialmente pelo caso concreto e nos permite falar
de um modelo de pensamento lógico-jurídico, capaz de transpor a lógica formal ou analítica, sobretudo considerando as profundas transformações pelas quais passou este mesmo raciocínio jurídico e judiciário após a Segunda Guerra Mundial.
O advento do Estado Democrático de Direito, no constitucionalismo do Segundo Pós-Guerra, guindaria o Judiciário a uma nova condição, reconhecendo muito mais o papel dos intérpretes, num contexto de pós-positivismo e neoconstitucionalismo. É o que constata também Lopes Filho (2014, p. 62-3):
O Estado constitucional emergiu da crise do Estado legislativo e da busca de alternativas ao positivismo normativista com sua outorga de discricionariedade ao aplicador do Direito, em especial, ao Executivo. De fato, o positivismo exegético não mais servia de suporte teórico para a afirmação de que administração pública atuava apenas a “vontade da lei”, só agindo quando expressamente permitido segundo estrita e determinada ordenação. A textura aberta de Hart e o quadro hermenêutico de Kelsen mostraram que não há como se falar de uma aplicação automática da lei que obrigaria mediante um só sentido que constrangeria qualquer margem de liberdade. Na condição de intérprete e aplicador, o agente público integrante do Executivo desfruta dessa liberdade interpretativa, a qual passa a ser tomada como algo pernicioso para a ordenação social. Surge, então, o Estado constitucional para melhor amoldar o Estado de Direito ao Estado social. Consequentemente, ocorrem a constitucionalização do Direito e o fortalecimento do Judiciário. Alguém poderia indicar que não seria coincidência mas falta de alternativa o Judiciário ter ascendido no século XXI, já que precedido pelo Legislativo no século XIX e pelo Executivo no século XX.
Esta ascensão do Judiciário aumenta a sua responsabilidade e, por conseguinte, deve representar um aumento das preocupações com as consequências sociais, políticas, econômicas e sociais de suas decisões, o que torna urgente o papel das escolas de magistratura neste novo contexto. Se antes o velho brocardo “faço justiça, embora pereça o mundo” e a ideia de que fazer justiça era simplesmente aplicar as normas vigentes, sem se preocupar com as suas consequências e sem a dimensão da responsabilidade do aplicador, tornava desnecessária a existência de escolas de magistratura, esta perspectiva mudou completamente desde a segunda metade do século XX.
Somente em 1947, não por acaso após a Segunda Guerra Mundial e as consequências práticas com que se defrontaram os juízes do Tribunal de Nuremberg, tendo de julgar, inclusive, os magistrados alemães que aplicaram cegamente as chamadas “leis sanitárias” da Alemanha nazista, foi possível repensar
seriamente a questão da educação judicial, além dos parâmetros da sistemática e da lógica analítica.
Para formar magistrados cientes e conscientes de sua missão, não basta exigir destes o domínio de conteúdos e a ênfase em aspectos cognitivos, muitas vezes memorizados mecanicamente para aprovação em provas de concurso ou reproduzidos acriticamente nos manuais de estudo indicados na escola de Direito. É necessário que compreendam de modo mais amplo a finalidade da atividade que exercerão e de cada ato que praticarão, sob pena do automatismo e do tecnicismo usurparem o lugar que precisa ser ocupado pelo pensamento e pela reflexão, sobretudo quando se exerce a função de julgar. É preciso propiciar aos magistrados muito mais do que o domínio de regras e procedimentos.
Como destaca Jonas, em sua obra O Princípio Responsabilidade (2006, p. 112),
A descrição de homens com togas e perucas, sentados em uma determinada ordem, seguindo uma determinada sequência de discursos, silêncios e escritura não pode nos dar a menor idéia do que seja um “tribunal” e do que nele se trata, Preciso acompanhar o que se diz ali durante certo tempo, tentando compreendê-lo, para reconhecer que se trata de justiça e de jurisdição; e preciso entender o que significam estes conceitos para compreender a instituição “tribunal” (e também o processo “audiência de justiça”). Somente a partir da idéia de uma finalidade inteiramente invisível (no caso, a idéia de justiça) é que todas as visibilidades exteriores – togas, perucas, mesas e bancos, papéis e canetas – ganham sentido como veículos mais ou menos contingentes de realização de tal finalidade.
A primeira instituição especificamente destinada à formação de juízes, conforme acentua Naves (BRASIL, 2008, p.7), surgiu no Japão no ano de 1947, vinculada à Suprema Corte daquele país.
O I Congresso Internacional de Magistrados, realizado em Roma no ano de 1958, passou a recomendar que os países criassem centros de educação judicial, despertando o interesse na problemática relacionada à formação dos juízes e configurando importante marco histórico para o desenvolvimento da educação judicial, ao ponto de a França fundar, naquele mesmo ano, a École Nationale de Magistrature, fato que influenciou a criação de escolas semelhantes em outros países europeus.
Na onda desta preocupação mundial com a educação judicial, após a criação das escolas de magistratura no Japão e em França, foi a vez do Brasil se voltar para
esta questão, quando foram criadas a Escola Superior da Magistratura (ESM), vinculada à Associação de Juízes do Rio Grande do Sul (AJURIS) e a Escola Judiciária Desembargador Edésio Fernandes (EJEF), em Minas Gerais, ainda nos anos 1970.
De modo mais recente, a preocupação com o preparo de juízes refletiu-se também em documento produzido pelo Banco Mundial, intitulado O Setor Judiciário na América Latina e no Caribe: elementos para a reforma (1996), conhecido como “Documento Técnico 319”. Nessa peça, está prevista, inclusive, a criação daquilo que viria a ser mais tarde o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), órgão que hoje exerce importante função de fiscalização administrativa e de controle externo, inclusive quanto à fiscalização da conduta dos magistrados e dirigentes de tribunais, punindo diretamente desvios éticos de integrantes da magistratura, como um complemento à atuação das corregedorias locais. Referido Documento Técnico 319 retratava esta necessidade nos seguintes termos:
Como parte de um sistema de nomeação e avaliação, diversos países da América Latina estabeleceram conselhos judiciais, geralmente detentores das seguintes competências: administração de cortes, recursos humanos e mau procedimento individual e das Cortes. Também podendo ter jurisdição tanto sobre as Cortes Inferiores, quanto sobre a Corte Suprema. Na Província de Tucuman, na Argentina, a criação do Conselho para o processo de nomeação tem assegurado a indicação de advogados mais qualificados, em todas as instâncias jurídicas. É importante ainda que os membros do conselho sejam independentes e não estejam concorrendo a nenhum cargo político nos partidos. A Argentina, Equador e Peru criaram recentemente esses organismos. Os Conselhos devem incluir a participação de membros do Judiciário, conselhos profissionais de advogados, cidadãos e o Executivo, quando estabelecido de forma similar ao proposto no Chile, devendo ser presidido por um magistrado, como no modelo boliviano. Na formação do conselho torna-se relevante considerar se os membros terão dedicação parcial ou integral (Banco Mundial, 1996)
Ademais, em referido documento técnico, há recomendações expressas do Banco Mundial sobre o ensino jurídico e a capacitação de magistrados, o que restou explicitado no item 3.5, destacando a importância de um sistema de avaliação da atividade judicial adequado e fazendo recomendações expressas quanto às condições e garantias do cargo, a fim de atrair apenas os mais qualificados, evitando o predomínio mercenário da busca por vantagens individuais:
Para que qualquer sistema proporcione justiça, seus membros devem ser altamente qualificados, competentes e respeitar os indivíduos na sociedade. Consequentemente, mecanismos institucionais adequados devem existir para selecionar e manter estes indivíduos na estrutura do judiciário. Tais