Likestillingslovens `nye giv´ - Innføring av objektivt ansvar i likestillingsloven §

"Man har også merket seg at flere høringsinstanser, herunder Likestillingsombudet, trakk fram i sin høringsuttalelse at dette forslaget var det viktigste av alle endringsforslagene. Likestillingsombudet påpekte i

55 F. eks dampskip som gjorde skade ved bølgeslag i Rt. 1874 s. 145, eller en sprengstoffabrikk som eksploderte i "Lysakerdommen" i Rt. 1875 s. 330

sin høringsuttalelse at en regel om objektivt erstatningsansvar vil kunne gi likestillingsloven "ny giv"." (Ot prp.

nr 35:103)

Hva er nytt?

Endringen av § 17 i 2002 innebærer at det ved brudd på lovens regler i arbeidsforhold⁵⁶ i dag eksisterer et objektivt ansvar for arbeidsgiver med henblikk på erstatning for brudd på likestillingsloven. Etter presiseringen av likestl. § 17 og utvidelsen til også å gjelde diskriminering på grunnlag av kjønn og seksuell trakassering i 2005, ser den i dag slik ut:

"Arbeidssøker eller arbeidstaker som er blitt behandlet i strid med bestemmelser i denne loven av arbeidsgiveren eller noen som handler på vegne av denne, kan kreve erstatning og oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld. Erstatningen fastsettes til det beløp som under hensyn til det økonomiske tap, arbeidsgiverens og arbeidstakerens eller arbeidssøkerens forhold og omstendigheter for øvrig er rimelig.

Oppreisningen fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig.

For øvrig gjelder de alminnelige regler om skadeserstatning ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av denne lovs bestemmelser."

Hvem erstatningskravet kan rettes mot er endret; mens det tidligere var "skadevolder" som kunne pådra seg erstatningsansvar, er det nå arbeidsgiveren som blir ansvarlig for handlinger begått av denne selv, eller "noen som handler på vegne av denne", likestl. § 17, 1. ledd, 1.

punkt. Erstatningssaker skal etter den nye erstatningsregelen fremdeles behandles av domstolene. Etter normal saksgang i likestillingssaker vil dette bety at saker i de langt fleste tilfeller har vært gjennom behandling ved Likestillingsombudet, før det kommer til en behandling av erstatningsspørsmålet. På denne måten holdes Likestillingsombudet utenfor en hver erstatningsvurdering i domstolene. I flere av sakene jeg leste i arkivet ved Ombudet la jeg derimot merke til at Ombudet ofte avsluttet en uttalelse der en sak var funnet i strid med loven, med en kort opplysning om at man i slike tilfeller ville ha rett til erstatning etter likestl. § 17. Ombudet oppfordret også i flere tilfeller til at slik erstatning skulle utbetales, men nevnte ikke at slik erstatning kunne behandles ved domstolene. Fordi Ombudet her ikke har noen sanksjonsmyndighet vil ikke en slik sak kunne løses av Ombudet utenom gjennom forhandlinger. Dette betyr at erstatningsadgangens omfang i rettspraksis ikke gir et

56 "Arbeidssøker eller arbeidstaker", § 17, 1. ledd, 1. punkt.

fullstendig bilde av samlede erstatningsutbetalinger.⁵⁷ Av de sakene jeg leste i arkiv fant jeg to saker der slik erstatning framkom av saksdokumentene, og begge disse ble intervjuet.

Selve oppgjøret, og dermed også utformingen av beløpets størrelse, ble imidlertid overlatt til partene.

I vurderingen av erstatning etter likestl. § 17, 1. ledd medfører endringene at kravet til årsakssammenheng er endret. Første kriterium, at det forelå brudd på likestillingsloven, er beholdt, men det andre kriteriet om at det skulle foreligge økonomisk konsekvens av dette, ble tatt ut. Erstatningen ble med dette omgjort til en kombinert erstatning og oppreisning.

Muligheten for oppreisning fremkommer indirekte av loven gjennom rimelighetsvurderingen (jmf. Ot. prp. nr. 77:152). I den ene dommen som vurderer erstatning etter likestl. § 17, 1.

ledd etter 2002 ble oppreisningen satt til om lag en halv årslønn.⁵⁸

Hensyn bak innføringen av objektivt ansvar

Hensikten med endringen av likestl. § 17 i 2002 var å sikre en effektiv gjennomføring av likestillingsprinsippet,

og å gjøre norsk rett i overensstemmelse med EU-retten.⁵⁹ Av rettspraksis fra EU-domstolen framheves særlig Dekker-saken (C-177/88). Den fastslår at enhver overtredelse av likebehandlingsprinsippet skal være ansvarspådragende. Av Hartz-saken (C-79/83) og Colson-saken (C-14/83) følger det at erstatningsbeløpet skal overgå økonomiske tap hvis disse var svært lave. Dette åpner for erstatning for ikke-økonomisk tap. Det objektive ansvaret er ment som en anerkjennelse av disse ikke-økonomiske tapene etter diskriminering. I Ot. Prp. 77 legges det også til grunn betraktninger rundt allmennpreventive virkninger baav erstatning. Objektivt ansvar er tenkt å skulle:

"… kreve større aktsomhet og likestillingsmessig bevissthet fra arbeidsgiverens side hvis de skal unngå erstatningsansvar. Det vil med andre ord blir tydeligere at arbeidsgivere har en plikt til å vurdere de likestillingsmessige implikasjonene ved ansettelser, lønnsfastsettelse, fordeling av arbeidsoppgaver ol." (Ot.

prp. nr. 77:103)

57 Se for øvrig kapittel 2.

58 Borgarting Lagmannsrett, kjennelse 19. mai 2005, sak nr. 04-100386ASI-BORG/03

59 EU-rett har også hatt sterk påvikning på andre, sentrale endringer i likestillingsloven, se Ot. prp. nr. 77 og Ot.

prp. 35.

Det fremheves flere ganger i Ot. prp. nr. 77 og Ot. prp. nr. 35 at man ved å innføre objektivt ansvar gjennomfører EU-rettens krav til effektiv sanksjon på erstatningens område (Ot. prp.

35:44 og 47). Det er verdt å merke seg at erstatning her gis en sanksjonerende funksjon. Man kan stille seg spørsmålet; er en erstatning, som kompensasjon, i seg selv en sanksjon?

Som likestillingslovgivningen forøvrig har den individuelle erstatningsadgangen både en individuell, og en mer allmenn side. Som det står i Ot. prp. nr. 77:

"Også i et bredere likestillingsperspektiv vil det være av betydning at kjønnsdiskrimineringer sanksjonert ut fra erstatningens preventive virkning og ut i fra lovens symbolverdi. Her må det tas i betraktning at likestillingslovens formål ikke bare retter seg mot rettferdighet mellom to parter, men like mye mot å fremme likestilling som et alment samfunnsmessig mål." (Op. cit:104f, stavefeil i original).

Under punkt 3.3.1 ovenfor så jeg på hvordan erstatning i germansk rett hadde en

"botsfunksjon" som skulle forhindre privat hevn. Det objektive ansvaret gjorde at man i alle tilfeller ville kunne stille noen til ansvar når det hadde oppstått skade som ikke hadde oppstått force majeure. I noen perioder var slik erstatning også kombinert med en bot til staten. Som ved erstatning etter likestl. § 17, 1. ledd hadde også subjektivt erstatningsansvar et etisk fordømmende aspekt ved seg. Slike begrunnelser for å kreve erstatning forutsetter nødvendigvis en viss antatt preventiv virkning av erstatningen. Den kan i første rekke tenkes å være individualpreventivt, i den forstand at uønskede handlinger blir etterfulgt av en tilsiktet pine (jmf. Christie 1982).

Vernet som likestl. § 17, 1. ledd gir, styrkes særlig av at kravet til økonomisk tap er fjernet.

Årsakssammenhengen mellom forskjellsbehandlingen og økonomisk tap kan være vanskelig å bevise (Ot. prp. nr. 77:103f). Denne regelen forutsettes, foruten å skulle gi preventive effekter gjennom å innføre økonomiske konsekvenser⁶⁰, å gjøre det enklere for den enkelte ta sjansen på å forfølge en forskjellsbehandling. Denne siden ved erstatningsvernet styrkes ytterligere av regelen om delt bevisbyrde (fra 2002 i likestl. § 16) for brudd på likestillingsloven.⁶¹ Etter denne må arbeidsgiver "sannsynliggjøre" at forskjellsbehandling ikke har funnet sted hvis det er "grunn til å tro" at slik forskjellsbehandling har funnet sted.

60 Forarbeidene viser her til bl.a. Dekker-dommen i EU-domstolen (C-177/88).

61 § 16 om delt bevisbyrde var ny i 2002, men avløste da eldre bestemmelser tatt inn i lovens §§ 4-6 i 1995 (Ot.

prp. nr. 29, 1994-1995:10ff)