Forskjellsbehandling

I likestillingslovens formålsparagraf heter det at loven skal fremme likestilling mellom kjønnene, med særlig sikte på å bedre kvinnenes stilling³⁰ (jmf. likestl § 1). Forbudet mot forskjellsbehandling må tolkes i lys av dette (Holgersen 1984:21). Generalklausulen i likestl.

§ 3 forbyr forskjellebehandling av kvinner og menn.³¹ Forbudet gjelder alle handlinger, noe som også vil kunne innebefatte unnlatelser av handlinger (Ot. prp. nr. 77:27 og Holgersen 1984:34). Likestillingsloven følger to normative føringer samtidig; i tillegg til at diskriminering er forbudt er det også en positiv aktivitetsplikt til å jobbe for likestilling, både for staten og private bedrifter (Skjeie og Teigen 2003:21).

I § 3 gjøres viktige presiseringer av "forskjellsbehandling" som hhv. direkte og indirekte forskjellsbehandling.³² Direkte forskjellsbehandling er den handling som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av ulikt kjønn. Vurderingen her vil gå på intensjonen med handlingen hos den som utførte den (Holgersen 1984:38ff)³³. Med indirekte diskriminering menes

"enhver tilsynelatende kjønnsnøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet".

Før endringen av loven i 2002 hadde forskjellsbehandling av f. eks. gravide, som jeg vil komme nærmere tilbake til senere i avhandlingen, gjennom praksis blitt tolket som indirekte diskriminering. Denne beskyttelsen ble svekket av urimelighetskriteriet (Ot. prp. 77:29f og 35-38). For å gi et absolutt forbud mot all forskjellsbehandling av gravide ble diskriminering på grunn av fødsel eller permisjon spesielt markert som direkte diskriminering i lovens nye §

30 I Ot. prp. nr. 33 defineres stilling som "[…] rettsstilling i vid forstand. Det kan dreie seg om ulik adgang til visse goder, f .eks. dersom bare mannlige forsørgere fikk tildelt 5-roms leiligheter av et boligbyggelag, eller at kvinner ikke ble servert ½ liter øl på restaurant."

31 I perioden 2003-2005 ble likestl. § 3 brukt som primært lovgrunnlag i til sammen 235 saker behandlet av Likestillingsombudet..

32 Benevnelsene "direkte" og "indirekte" forskjellsbehandling ble tatt inn i loven i 2002, men hovedskillene mellom dem lå i loven fra tidligere. Hovedargumentet for innføringen av en slik terminologi var at begrepene brukes i EUs likestillingsdirektiv som Norge er bundet av gjennom EØS-avtalen (Ot. prp. nr. 77:35)

33 Den indirekte forskjellsbehandlingen er en utvidelse av det vernet som ble gitt av den nå opphevede § 3, 2.

ledd, 2. punkt.. Det er denne Holgersen referer til her.

3, 2. ledd, punkt 2. I tillegg ble urimelighetsvurderingen gjort om til en noe strengere sakelighetsvurdering i den nye § 3, 4. ledd.

Som jeg var inne på ovenfor under punkt 3.1.2, har likestillingstiltak som regulerer arbeidslivet sin bakgrunn i at arbeid for økonomisk uavhengighet har vært en sentral

arbeidsmetode for å oppnå likestilling (Skjeie og Teigen 2003:45ff).³⁴

Likestillingsloven § 4 tar for seg endringer i arbeidsforhold, som ansettelse, forfremmelse, oppsigelse og permisjon³⁵, og etter likestl. § 5 skal det gis lik lønn for arbeid av lik verdi innen samme virksomhet.³⁶ Likelønnsparagrafen har vært vanskelig å bruke og har vist seg uegnet til å effektivt redusere lønnsforskjellene mellom kvinner og menn (Halvorsen 1988).

Hovedregelen i likestl. § 4 er at det ikke skal gjøres forskjell på kvinner og menn på grunn av kjønn (§ 4, 2. ledd). I Halvorsens undersøkelse av Ombudets praksis var det denne paragrafen det ble klaget mest etter. ³⁷ Saker som ligger til behandling hos Ombudets vil bli rettslig vurdert ut fra likestillingslovens kriterier. I disse vurderingene vil de dokumenterbare fakta ligge til grunn. I ansettelsessaker er det tre moment som anses som relevante i Likestillingsombudets sammenligningsvurdering av søkerne. De to første, søkernes utdanning og erfaring, er de lettest målbare og blir dermed oftest lagt til grunn for lovlighetsvurderingen (Teigen 1999:108). Utdanning kan måles i karakterer, erfaring i skussmål, og de begge i relevans og lengde. I tillegg kan arbeidsgiver vurdere søkerens personlig egnethet til jobben, i tillegg til det som ofte kalles et "helhetsinntrykk". Dette siste momentet har en meget skjønnspreget karakter og er derfor egnet til å skjule kjønnsdiskriminerende vurderinger, også der slike vurderinger er gjort ubevisst. I saker som gjelder arbeidslivet vil likestillingslovens regler ved konflikt kunne gripe inn i arbeidsgivers

34 Også utøvende organene var knyttet opp mot arbeidslivet; både Likelønnsrådet (1959-72), Likestillingsrådet (1972-97) og Klagenemnda for likestilling (1979-2006) hadde alle representanter for arbeidslivets

organisasjoner (Op. cit:46).

35 I perioden 2003 - 2005 ble likestl. § 4 brukt som primært lovgrunnlag i til sammen 128 saker behandlet av Likestillingsombudet..

36 I perioden 2003 - 2005 ble likestl. § 5 brukt som primært lovgrunnlag i til sammen 19 saker behandlet av Likestillingsombudet. Se for øvrig Halvorsen 1988 for nærmere om likelønnsreglen.

37 Hvilke forhold som kan ligge til grunn for dette diskuterer Halvorsen ikke. Som jeg kommenterte i kapittel 2 var Ombudets praksis i kategoriseringen av saker noe vilkårlig. Det er ikke å se bort ifra at dette kan gjelde en del av de sakene Halvorsen tok for seg, da bare 27 av 111 saker som av ombudet ble kategorisert under denne bestemmelsen "kunne sies å passe til den situasjonen som beskrives i § 4, 2. ledd." (Halvorsen 1985a:198). Det kan også tenkes at mange saker kategoriseres under § 4, 2. ledd fordi bestemmelsen er forholdsvis vid. I det arkivsystemet som var i bruk i perioden 2002 - 2005 ble også alle saker som kom inn til Ombudet kategorisert under en paragraf, uavhengig om det ble konstatert handling i strid med bestemmelsen eller ikke. Flertallet av disse sakene ble heller ikke realitetsbehandlet. Noe lignende ser også ut til å fremkomme av Halvorsens undersøkelse.

styringsrett (Halvorsen 1985a:183f). dokumentene jeg leste i Likestillingsombudets arkiv var dette et gjennomgående argument fra arbeidsgiverne. I slike tilfeller vil rettsanvendelsen ofte bestå i en rettighetsavveining der likestillingen avgrenses mot denne styringsretten.

Som det framgår av det overstående er vilkårene i de sentrale reglene i likestillingsloven knyttet til objektive faktorer, og begrenses av kryssende hensyn som arbeidsgivers styringsrett. Flere av de nyere reglene fra endringen av likestillingsloven i 2002 og 2005 går langt i å anerkjenne den enkeltes opplevelse av forskjellsbehandlingen som rettslig vilkår.

Dette gjelder særlig likestl. § 8a³⁸ om diskriminering på grunnlag av kjønn seksuell trakassering og oppreisningen i 17,1. ledd. Dette er en anerkjennelse av et kvinnepolitisk krav om en slik løsning på et område som har vist seg vanskelig å lovregulere (MacKinnon 1979 og Tenden 2002). Subjektive opplevelser er problematiske som rettslig vilkår nettopp fordi de er subjektive og er et resultat av andres fortolkningsskjema for handling som det vil kunne være vanskelig å forutse for andre. En slik anerkjennelse løper risikoen av å gå på bekostning av motpartens rettssikkerhet (Tenden 2002) Samtidig vil fraværet av en anerkjennelse gjør et ikke ubetydelig antall kvinner rettsløse. Den nye likestl. § 8a forsøker å løse dette ved å innføre en særskilt "kvinnenorm" for bruk i vurderingen av hva som rammes av bestemmelsen og hva som vil falle utenfor. Denne gis innhold ved å vise til "den alminnelige fornuftige kvinne" (Ot. prp. nr. 77:105). Gjennom en slik forutsetning av kvinners oppfatninger av akseptabelt er problematisk fordi den forutsetter hva som er

"kvinnelig", og legger dette til grunn for en vurdering opp mot individers opplevelse av virkeligheten. Den rettslige anerkjennelsen av den subjektive opplevelsen er følgelig ikke endelig, men åpner nye problematiske og uavklarte rettsspørsmål (Andreassen 1997 og Tenden 2002)

Når det gjelder erstatningsregelen i likestl. § 17, 1. ledd åpner denne for den subjektive opplevelsen gjennom innrømmelse av oppreisning for ikke-økonomisk tap basert på en rimelighetsvurdering (Ot prp. nr. 77). Dette vil jeg komme tilbake til i 3.3. ³⁹

38 Likestl. 8a fikk i 2005 en ny bestemmelse mot trakassering på grunnlag av kjønn. I perioden 2003 - 2005 ble likestl. § 8a brukt som primært lovgrunnlag i 10 saker behandlet av Likestillingsombudet. Ombudet. Når det gjelder seksuell trakassering håndhever Likestillingsombudet kun vernebestemmelsen om arbeidsgivers forebyggende ansvar, og ikke forbudsbestemmelsen.

39 I tillegg kan her nevnes styrkingen av vernet av gravide i arbeidsforhold, den nye § 1a om arbeidsgivers plikt til å arbeide for likestilling, og plikten til å redegjøre for likestilling mellom kjønnene i årsberetning. Samtidig gjøres det en presisering av at det ikke behøver å foreligge konkret sammenligningsperson for arbeidstagere ved sammenlignende lønnsvurdering (§ 5), en samling og utvidelse av reglene om delt bevisbyrde i § 16.

Samlet sett må det utvidede vernet som følger av at forskjellsbehandling på grunn av graviditet skal regnes som direkte diskriminering, vernet mot seksuell trakassering og oppreisningsadgangen i § 17, 1. ledd regnes som noen av tyngdepunktene i endringene av likestillingsloven. Disse bestemmelsene rammer en rekke handlinger ut fra hvordan handlingen fremstår, uten en intensjonal vurdering. I vurderinger etter §§ 8a og 17. 1. ledd går dette vernet særlig langt gjennom anerkjennelsen av den subjektive opplevelsen av diskriminering.