deverá ser melhor delineada pela doutrina e pela jurisprudência - convivendo ambas no sistema de forma pacífica e por vezes interdependente.
4.1. O parágrafo único do artigo 927 do Código Civil – cláusula geral de responsabilidade objetiva
O parágrafo único do artigo 927 do Código Civil dispõe de forma inovadora e sem precedentes na doutrina estrangeira, que haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Sobre referido dispositivo Aguiar Dias assevera o seguinte:
O parágrafo único, do art. 929 (atual 927 do CC de 2002), do Projeto concede espaço à responsabilidade civil baseada no risco. Só merece louvores, pois baseado no princípio romano neminem laedere. As confusões que a respeito se estabelecem não levam em conta o verdadeiro sentido desse mandamento, que não estabelece a obrigação de indenizar para todo e qualquer dano, mas exige que ele seja injusto e que tenha certa relevância [...]. 59
58 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Maria Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. (Arts. 421 a 965), cit., pág. 807.
Note-se, em primeiro lugar, que o dispositivo não adjetiva a atividade a que se refere, não tendo sido dito em nenhum momento que a atividade nele referida deva ser aquela tida como “perigosa”, diferentemente do quanto dispõe o Código Civil italiano, que em seu artigo 2050 restringe a responsabilidade à atividade perigosa (quer por sua natureza quer pelos meios adotados para a sua operação). In verbis:
Art. 2050 Responsabilità per l'esercizio di attività pericolose
Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di un'attività pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, e tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno.
No que tange ao parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, é bem verdade que, ao consignar dever a “natureza” da atividade implicar risco, poderia parecer que a intenção do legislador teria sido a de restringir o alcance da norma àqueles casos de perigo, mesmo sem tê-lo dito.
E é esse o posicionamento de Erik Frederico Gramstrup, para quem:
Foi acolhida pelo Código a teoria do risco-criado. Isso significa que o fundamento ético da hipótese mais geral de responsabilidade objetiva em nosso direito não é o ganho que o agente retira da atividade perigosa (como seria na teoria do risco-proveito). A prova disso é que o pressuposto é uma ‘atividade’, expressão que aparece sem nenhuma qualificação especial, a não ser o da periculosidade. Não se exigiu que seja lucrativa, nem ao menos remunerada.
A periculosidade do Código Civil foi deixada ao alvedrio da jurisprudência, que poderá levar em consideração dois critérios: a) semelhança com as situações tratadas pela legislação extravagante; b) o que o homem médio entenda por particularmente arriscado. 60
No mesmo sentido Anderson Schreiber:
[...] a conclusão mais razoável parece ser a de que a cláusula geral de responsabilidade objetiva dirige-se simplesmente às atividades perigosas, ou seja, às atividades que apresentam grau de risco elevado seja porque se centram em sobre bens intrinsecamente danosos (como material radioativo, explosivos, armas de fogo etc.), seja porque empregam métodos de alto potencial lesivo (como o controle de recursos hídricos, manipulação de energia nuclear etc). 61
Todavia, em que pese a opinião a respeito da periculosidade estar implícita na norma, não se pode deixar de levar em conta um sem número de atividades que implicam risco mesmo sem trazerem ínsitas consigo o embrião do perigo.
Nesse ponto, pedimos vênia para lembrar exposição feita pelo Prof. Dr. Renan Lotufo, em aula ministrada na pós-graduação stricto sensu da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, em que o mestre destacou, de forma exemplificativa, aquele caso do ambulante que vende gêneros alimentícios.
Essencialmente sua atividade não envolve risco. Todavia, caso o ambulante, a fim de fomentar a quantidade de vendas, se instale em local de passagem de maior número de pessoas, dificultando a circulação dos pedestres – tais
60 GRAMSTRUP, Erik Frederico. Responsabilidade objetiva na cláusula geral codificada e nos microssistemas. In Questões controvertidas – Responsabilidade civil – Série grandes temas de direito privado – Vol. 5. São Paulo: Editora Método, 2006, p. 130-131.
61 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos, cit., p. 25.
como as proximidades das escadas que dão acesso ao metrô – a atividade gerará uma situação potencialmente causadora de dano, que trará consigo um risco.
Isso significa que, da forma como redigido o parágrafo único do artigo 927, o dano causado por esse ambulante se encaixa em seu “tipo” legal, muito embora sua atividade, em essência, não seja perigosa.
Nessa esteira, parece-nos que a periculosidade não seria requisito para a configuração da responsabilidade nos termos do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil.
Sobre as atividades que poderiam ser consideradas como de risco à subsumirem-se ao parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, Carlos Roberto Gonçalves destaca o seguinte:
Pode-se antever, verbi gratia, a direção de veículos motorizados ser considerada atividade que envolve grande risco para os direitos de outrem. E que maior será o risco da atividade conforme o proveito visado. 62
Com efeito, para nós somente poderia ser aceito que no parágrafo único do artigo 927 haveria implícita na atividade ali descrita a sua periculosidade, no caso de se entender “perigo” em seu sentido lato sensu, ou seja, para designar um potencial causador de resultados maléficos.
No dicionário, a palavra perigo tem o seguinte significado semântico:
Perigo – 1. situação em que a existência ou a integridade de pessoa, animal, objeto etc. encontra-se ameaçada; risco, segurança. 2. o que provoca essa situação 3. conseqüência desastrosa; inconveniente. 63
62 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, cit., p. 25.
Nesse sentido, seria possível admitir que a atividade descrita no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil seria aquela disseminadora de perigo, pois este seria aqui entendido como potencial causadora de dano, e não como aquelas atividades que são perigosas pela sua própria natureza, tais como as atividades nucleares, ou aquelas que envolvem o manuseio de produtos químicos e tóxicos.
Essas estão também, obviamente, incluídas no arcabouço jurídico do texto em comento, mas este àquelas não se limita, abrangendo toda a sorte de atividade que, quando desenvolvida com regularidade, traga consigo o potencial de gerar danos.
Com efeito, o dispositivo é extremamente aberto, deixando ao magistrado que exerça seu poder / dever discricionário na tarefa de classificar, no caso concreto, o que virá a ser essa atividade normalmente desenvolvida que por sua natureza implique risco.
Esse é o entendimento esposado por Carlos Roberto Gonçalves:
A inovação constante do parágrafo único do art. 927 do Código Civil será significativa e representará, sem dúvida, um avanço, entre nós, em matéria de responsabilidade civil. Pois a admissão da responsabilidade sem culpa pelo exercício de atividade que, por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem, da forma genérica como consta do texto, possibilitará ao Judiciário uma ampliação dos casos de dano indenizável.64
Isso significa dizer que, para haver a reparação com base no dispositivo em tela, será necessário que o juiz, no caso colocado sob seu exame,
reconheça determinada atividade como sendo de risco e, desta feita, imponha o dever de reparar.
Mas é importante ressaltar que o risco pressupõe uma experiência empírica, através da qual haja a constatação de que determinada atividade sabidamente causa dano. Ou seja, o risco pressupõe práticas reiteradas e conseqüências danosas também em número capaz de demonstrar o nexo de causalidade repetidas vezes.
Diante disso, entendemos que, para haver reparação com fulcro no dispositivo ora analisado, deverá haver o reconhecimento de que determinada atividade envolve risco. Esse reconhecimento pode ser feito, inclusive, no corpo da própria sentença que determine a obrigação de reparar o dano.
A respeito do assunto, Gustavo Tepedino, Heloiza Helena Barboza e Maria Celina Bodin asseveram que “a falta de adequada delimitação legislativa sobre o significado da expressão utilizada pelo legislador ‘possibilitará ao Judiciário uma ampliação dos casos de dano indenizável’ (Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade Civil, p. 25), embora haja também quem entenda que o parágrafo único do art. 927 ‘ não será usado com muita largueza, pois a maioria das atividades de risco em nosso ordenamento já é regulada pela responsabilidade objetiva (Silvio Venosa, Direito Civil, p. 20).” 65
É claro que a existência desse dispositivo representa avanço sem igual em termos de reparação de dano, pois permite que a responsabilidade objetiva seja estendida a um número indeterminado de casos, tratando-se ela, portanto, de cláusula geral do sistema.
Mas as formas de aplicação desse artigo serão sinalizadas pela doutrina e pela jurisprudência à medida que as situações concretas assim reclamarem.
De qualquer forma, em que pese a aplicação do parágrafo único do artigo 927 ainda nos seja pouco palpável, a nosso ver a sua colocação no ordenamento
jurídico significa indubitável sinalização de que nenhuma atividade geradora de risco deixará de acarretar para seu causador o dever de indenizar, e de fazê-lo independentemente de culpa, em atenção e observância ao princípio normativo constitucional da dignidade da pessoa humana.