Para melhor ilustrar a diferença entre responsabilidade objetiva de reparação de dano e a responsabilidade de reparar em virtude do risco, passa-se a demonstrar que diversas são as hipóteses presentes no ordenamento jurídico em virtude das quais o dever de ressarcir independe de culpa, muito embora relação nenhuma exista com o risco.
4.1. O abuso de direito
A reparação de dano a que está obrigado o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim, é determinada pela lei de forma objetiva, independentemente da análise da culpa, conforme se verifica da leitura conjugada dos artigos 187 e 927 do Código Civil, não sendo por isso, todavia, fundada no risco.
Esse dispositivo é decorrência lógica da transmudação principiológica do sistema, que deixou de lado as concepções individuais e egoístas que inspiraram o Código Civil de 1916 – retiradas do Código de Napoleão – justamente por se amoldarem aos interesses de uma sociedade rural, agrária e patriarcal na qual estavam ainda impregnadas as idéias da revolução francesa e da posterior revolução industrial.
Com efeito, a novel legislação afastou de si aquele regramento voltado à proteção do exercício potestativo do direito subjetivo de forma emulativa, imprimindo às normas que tutelam os direitos individuais um caráter dotado de perfil social, que faz parte do próprio núcleo essencial do direito sustentado por seu titular.
Como assinala Hamid Charaf Bdine Júnior, “No novo Código Civil, a boa fé foi definida como [...] modo de valorar a abusividade no exercício de direitos subjetivos, no artigo 187”.72
Não se permite exercer o direito de modo a oprimir ou invadir a esfera de direitos de terceiro, desviando o poder conferido da finalidade a que teoricamente se destina e em virtude da qual foi concedida.
Nessa linha, muito embora haja aqueles que entendem equivocada a nomenclatura “abuso de direito” sob a justificativa de que ninguém pode usar de um direito conferido pela lei e ao mesmo tempo dele abusar – já que onde começa o abuso termina o direito - fato é que a expressão não nos parece contraditória e tem por fim o exercício do direito de modo consciente, dotado de boa-fé, ética e socialidade, princípios basilares informadores do novo Código Civil.
Vê-se, então, que no abuso de direito prescinde-se da culpa para a reparação do dano não por conta de fundar-se a reparação no “risco” de se ter direito, e muito menos no “risco” de uma atividade, mas sim porque se exige boa-fé e observância aos princípios informadores do sistema quando do exercício de um direito subjetivo.
4.2. Responsabilidade pelo fato de outrem
Outro exemplo de responsabilidade objetiva dissociada do risco está nos incisos I e II do artigo 932 da novel legislação, já que os pais, tutores e
72 BDINE JÚNIOR, Hamid Charaf. Cessão da Posição Contratual. São Paulo: Dissertação apresentada à banca da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de mestre em direito, 2004, p. 24.
curadores respondem pelos atos cometidos pelos filhos, tutelados e curatelados, respectivamente, em virtude de determinação legal.
Na sistemática anterior, de acordo com o artigo 1.521 do Código Civil de 1916, os pais, os tutores, os curadores73, os empregadores e os donos de hotéis também eram responsáveis pelos danos causados por aquelas pessoas cuja vigilância lhes competia de acordo com o ordenamento jurídico.
Ocorre que esses responsáveis logravam desvencilhar-se do dever de indenizar pelo fato de outrem, caso comprovassem que não agiram com culpa.
Com o advento do Código Civil de 2002, todavia, não há mais essa possibilidade, sendo certo que as pessoas elencadas no artigo 932 respondem, independentemente de culpa, pelos atos praticados por seus filhos, curatelados, tutelados, empregados e pelos danos causados a hóspedes, moradores e educandos, nos termos do artigo 933 do diploma em comento.
A mudança da responsabilidade subjetiva para a responsabilidade objetiva das pessoas elencadas no artigo 932 do Código Civil representa sensível mudança no sistema de reparação civil, denotando efetivamente que a preocupação do legislador, traduzindo os anseios sociais ecoados pela doutrina, é a de que haja o devido ressarcimento da vítima, deixando de lado amarras da comprovação da culpa, que se mostrava pouco eficaz nesses casos.
Vê-se, portanto, que aqui a responsabilidade objetiva também não se funda no “risco” da atividade, ou então no risco de ser pai, mas emana sim do vínculo jurídico entre o responsável e aquele que está sob sua guarda, mostrando que o foco do sistema é efetivamente a reparação do dano injusto.
4.3. Coisas que caem ou são lançadas do prédio
73 Os pais, tutores e curadores respondem objetivamente pelos atos de terceiros que estão sob seus cuidados não por conta da teoria do risco, mas sim porque a lei determinada desta forma. Essas hipóteses estão sendo aqui citadas em virtude de (i) fazerem parte do dispositivo que trata da responsabilidade dos empregadores e dos donos de hotéis, pois esses sim respondem em virtude do risco e (ii) a mudança da responsabilidade de subjetiva para objetiva corrobora as idéias defendidas ao longo do trabalho.
Não bastassem os casos acima citados, quadra citar o artigo 938 do Código Civil (cuja redação já se encontrava no antigo art. 1.529 do Código de 1916), que impõem ao habitante do prédio a obrigação de responder pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.
Aqui também a responsabilidade não se verifica em virtude de risco da atividade ou de risco de ser habitante de prédio, mas sim de imposição legal, direcionando o foco da responsabilidade para o necessário ressarcimento da vítima, e não para a conduta do ofensor.
5. Discriminação e divisão das espécies de responsabilidade objetiva
Os casos citados anteriormente tratam do dever de indenizar que prescinde da análise da conduta íntima do agente em virtude de determinação legal, casos aquele que em nada se relacionando com o risco.
Sobre o tema Sérgio Cavalieri entende que são espécies do gênero responsabilidade objetiva as seguintes74:
(i) abuso do direito (art. 927 c/c art. 187)
(ii) atividade de risco – fato do serviço (art. 927, parágrafo único) (iii) fato do produto (art. 931)
(iv) fato de outrem (art. 932 e 933) (v) fato da coisa (art. 936-938)
(vi) do Estado e dos prestadores de serviços públicos (CF, art. 37,§ 6º) (vii) nas relações de consumo (CDC, arts. 12 e 14)
Muito embora concordemos com o desembargador carioca quanto à pontuação feita a respeito de a responsabilidade objetiva ser gênero dentro do qual existem diversas espécies, ousamos discordar da forma como as espécies foram divididas.
Isso porque, entendemos que as relações de consumo estão abarcadas na espécie “atividade de risco”, não configurando outra espécie autônoma, de responsabilidade objetiva ao lado do risco.
É bastante claro que as relações de consumo são espécies de responsabilidade objetiva.
E, por sua vez, o fato do produto está englobado na relação de consumo.
Com efeito, o fundamento da responsabilidade pela reparação de danos advindos do fato do produto está justamente pautado no risco do exercício da atividade promovida.
Entendemos que o fato de o Código Civil ter trazido em seu bojo disposição a respeito da responsabilidade objetiva de reparar dos empresários, por danos causados pelos produtos postos em circulação, pois isso não faz com que o fato da coisa consubstancie espécie autônoma de responsabilidade de reparar em relação ao risco.
O artigo 931 do Código Civil apenas repisou aquilo que já era cediço desde o advento da legislação consumeirista, ampliando seu espectro na medida em que pode incidir inclusive em relações que não sejam necessariamente travadas entre um consumidor e um fornecedor, assim conceituados na Lei 8.078/90.
O objetivo da inserção de referido artigo no corpo do Código Civil foi justamente o de trazer também entre seus dispositivos norma geral tangente à matéria.
E frise-se que essa foi a tendência da novel legislação, qual seja a de abarcar a quase integralidade das normas reguladoras das relações de direito privado, de modo a consubstanciar efetivamente o centro irradiador de todas as diretrizes civis.
Desta forma, o Código Civil traz normas - ao menos gerais – a respeito de todos os assuntos que são pertinentes ao direito privado.
Sendo assim, não resta dúvida de que a responsabilidade de reparar quando do fato do produto está justamente alicerçada na máxima de que aquele que aufere os cômodos (lucros) deve suportar os incômodos (danos).
Daí porque, para nós, são espécies do gênero responsabilidade objetiva os seguintes:
(i) abuso do direito (ii) fato de outrem (iii) fato da coisa
(iv) atividade de risco (v.1) relações de consumo (v.1.1) fato do serviço
(v.1.2) fato do produto
(v.2) fato de produto (artigo 931 do Código Civil)
(v.3) responsabilidade de reparar do Estado e dos prestadores de serviços públicos
(v.4) todas as demais elencadas em lei específica ou aquelas abstratas que acabem se subsumindo ao arquétipo previsto no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil