Ledelse

O pluralismo jurídico, tal qual o deus Janus, possui duas faces: o Direito, como discurso, ao mesmo tempo em que se fecha aos demais discursos sociais, deles depende. De outro modo, os fenômenos do pluralismo jurídico são, ao mesmo tempo, normas sociais e regras jurídicas, Direito e sociedade, formais e informais, orientados por normas espontâneas556. No pluralismo jurídico,“o relacionamento entre o direito e a sociedade é altamente ambíguo, até mesmo paradoxal: direito e sociedade são separados, mas interligados, autônomos, mas interdependentes, fechados, porém, ao mesmo tempo, abertos557”.

Há, assim, uma diversidade de discursos fragmentados e hermeticamente fechados, que pode ser identificada por meio de numerosos tipos informais de regras, geradas quase independentemente do Estado e operando em várias esferas informais. Nesse sentido, vejam- se os exemplos das normas informais das culturas políticas alternativas, as técnicas disciplinares de “justiça privada”, e, também, os regulamentos internos de organizações formais e redes informais, dentre outros. É a “arquitetura pós-moderna” construindo conexões entre elementos sociais e jurídicos. E tais elementos, ensina Teubner, sobrepõem-se,

554 _{Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, p. 48.} 555 _{Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, p. 49.} 556 _{Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, p. 80-81.} 557 _{Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, p. 81.}

interpenetram-se, interligam-se, integralizam-se, constituem-se mutuamente, dialeticamente, caracterizando o “charme” do pós-modernismo558.

Assim, justifica-se a plausibilidade de se descrever o Direito oficial dos Estados centralizados como autônomo, autorreferente e autorreprodutor, ao passo que isso seria amplamente questionável diante da ambivalência do pluralismo jurídico, em que os limites do jurídico e do social se descaracterizam até ficar irreconhecíveis559.

No pluralismo jurídico, há, pois, uma radicalização da clausura e da abertura dos sistemas, ao mesmo tempo. As relações entre o Direito e outros campos sociais decorrerão de diferenças internas no contexto de uma única sociedade. Apesar de toda autonomia, esses campos pertencem ao mesmo sistema social, não podendo, assim, ser concebidos num modelo de dois sistemas autopoiéticos independentes. Ou seja, a autonomia do Direito é relativa560. E isso implica repensar a questão do “acoplamento estrutural” que, segundo Teubner561, deve ser modificado em três pontos, a fim de fazer “justiça” ao relacionamento interdiscursivo entre direito e sociedade: a) mal-entendidos produtivos: a interdiscursividade é um acoplamento estrutural de um sistema autopoiético dentro do sistema autopoiético da sociedade como um todo. Então, a ideia de fechamento/abertura dos subsistemas sociais não pode ser pensada tão-somente a partir do conceito de “perturbação”. No pluralismo jurídico, o discurso jurídico não é somente perturbado pelo processo de auto-reprodução da sociedade. O Direito “entende mal”, mas de maneira produtiva, outros discursos sociais, passando a utilizá-

558 _{Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, p. 81-82.} 559 _{Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, p. 83.}

560 _{Teubner, G. (2005. Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, p. 85-86. A suposição de que}

o sistema jurídico é autônomo, no sentido social autopoiético, autorreferencial, não implica advogar seu isolamento de outros sistemas sociais, como os da moral, religião e outros funcionalmente diferenciados uns dos outros nas sociedades complexas do mundo moderno. “Autonomia (...) significa apenas que o sistema jurídico funciona com o seu próprio código (binário), ou seja, que na determinação do que seria lícito e juridicamente correto (Recht) ou ilícito e juridicamente incorreto (Unrecht) não há necessidade de se importar critérios de outros sistemas, mesmo estando eles conectados ao sistema jurídico, através de procedimentos de várias espécies – legislativos, administrativos, contratuais e, especialmente, judiciais -, que são de fundamental importância para as operações dentro dos sistemas de auto-reprodução jurídica (= operational

closeness, operative Geschlossenheit). A autonomia do sistema e seu fechamento operacional são condições

de possibilidade de sua conexão com outros sistemas, ou seja, de sua ‘abertura’ (Offenheit) cognitiva”. Guerra Filho, W.S. (1997). Autopoiese do direito na sociedade pós-moderna: introdução a uma teoria social sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 82-83.

los como fontes de produção de normas. Daí a necessidade de substituição da “perturbação” pelos “mal-entendidos produtivos”; b) instituições de ligação: o acoplamento estrutural depende de determinadas instituições de ligação, que irão dar forma à sua duração, qualidade e intensidade. O “novo” pluralismo jurídico caracteriza-se pela existência de instituições específicas, que conectam o Direito a uma multitude de subsistemas funcionais e organizações formais; c) responsividade: a responsividade social nasce quando as instituições de ligação associam o Direito mais estreitamente aos demais discursos sociais autônomos. O pluralismo jurídico, assim, é o Direito mais voltado à sociedade, não por aumentar os seus conhecimentos sociais e econômicos, mas por aproveitar a sincronia entre operações jurídicas e sociais, de modo a melhorar seus conhecimentos implícitos.

O novo pluralismo, então, é não-legalista, não-hierárquico e não-institucional. Tematiza as interações dinâmicas entre uma enorme variedade de ordens jurídicas num campo social. O problema que se coloca, porém, é o de saber a partir de que ponto se deixa de falar em Direito para simplesmente descrever a vida social, como defende Teubner562. E aí critérios estruturais ou funcionais não são suficientes. Daí o questionamento:

Normas antitruste, leis de proteção ao consumidor e direito civil dos contratos são casos claros, pois portam o selo do direito estatal. Os contratos escritos e as cláusulas de contratos de adesão pertencem ao direito, assim como as regras do comércio não-escritas e as normas disciplinares de uma empresa, desde que se atribua a ordens ‘privadas’ concorrentes com o direito estatal a qualidade de direito

lato sensu. Mas o que acontece com a normatização decorrente de transações

informais, com presentes, créditos e alguns outros favores, pequenos ou grandes, ocorridos no dia-a-dia? O que dizer dos hábitos resultantes de uma relação contratual em andamento, das regras informais de uma empresa, assim como de sua rotina e organização estrutural, do relacionamento econômico apoiado na confiança no âmbito do mercado? O que dizer das normas de comportamento impostas pela racionalidade econômica? Ou, então, das normatizações do mercado fundadas em poder e realizadas por oligopólios, e, ainda, dos “impostos” cobrados por organizações criminosas563?

Então, se tomarmos, por exemplo, o critério estrutural comum, que é a normatização, a conclusão a que se chega é esta: “expectativas normativas de toda ordem fazem parte do pluralismo jurídico, ao passo que expectativas puramente cognitivas e exigências meramente

562 _{Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, p. 87.} 563 _{Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, p. 87.}

econômicas ou políticas são inaceitáveis. Todavia, expectativas normativas como tais (num sentido sociológico, e não jurídico, obviamente) não são suficientes para entender o que seja propriamente jurídico no âmbito do pluralismo jurídico. Contra tal desfecho, manifestam-se não somente todos os problemas sem solução para a definição de limites – diferenciar normas de um direito não-estatal de regras morais, sociais ou convencionais, por exemplo –, como também a estática hereditária e o caráter não-dinâmico, não-processual do critério estruturalista”.

De igual sorte, o funcionalismo, no pluralismo jurídico, não é apto a fornecer critérios para delinear o jurídico do não-jurídico. Isso porque, se o pluralismo fosse orientado à função de controle social, seria idêntico a um pluralismo incluindo todos os tipos de imposições sociais. É o que Stanley Cohen564 chama de conceito “Mickey Mouse”, “usado para incluir todos os processos sociais, da socialização infantil até a execução pública e todas as políticas sociais, a saúde, a educação ou o serviço social565”.

Preconiza Teubner que a mudança conceitual decisiva “é a de estrutura para processo, de norma para ação, de unidade para diferença, e, a mais importante ao propriamente jurídico, de função para código566”. Ela evidencia a dinâmica processual que caracteriza o pluralismo jurídico e destaca o “jurídico” dos outros tipos de atuação social. Então, pluralismo jurídico é

não mais como um corpo de normas sociais em conflito, em determinado meio social, mas como uma multiplicidade de diversos processos comunicativos, que observam a atuação social mediante um código lícito/ilícito. Cálculos puramente econômicos são excluídos, tanto quanto meros meios de pressão pelo poder, comunicação de normas convencionais ou morais e rotinas organizacionais567.

Deve ser ressaltado que o código binário lícito/ilícito não é característico do Direito oficial do Estado. Escolher como critério o código jurídico não significa defender um

564

Cohen, S. Social-Control Talk. In: Garland, D. & Young P. (Eds.). (1983) The power to punish. Londres: Heinemann, p. 101.

565 _{Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, p. 88.} 566 _{Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, p. 89.} 567 _{Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, p. 89.}

“centralismo jurídico”, como ensina Gunther Teubner. O Direito oficial estatal não desfruta de posição hierárquica superior, pois há discursos jurídicos em níveis iguais. Há casos em que a “ilegalidade” estará claramente excluída da possibilidade de qualquer “reconhecimento” pelo Direito estatal, como o caso das “leis tributárias” de máfias locais com o objetivo de garantir a “proteção” dos comerciantes568. Tal não significa que normas da espécie não possam ser consideradas integrantes do pluralismo jurídico, pois utilizam o código binário para a comunicação jurídica569. Para Teubner, portanto,

Os ordenamentos jurídicos diversificados do pluralismo jurídico produzem permanentemente expectativas normativas codificadas juridicamente no sentido sociológico. Excluem-se, aqui, meras convenções sociais e regras morais, uma vez e desde que elas não se apoiam no código binário lícito/ilícito. E o Direito, no sentido amplo do termo, pode ter várias funções (...): controle social, regulação de conflitos, estabilização de expectativas, coordenação de comportamentos ou a disciplina capilar de corpo e alma. Não é a estrutura, tampouco a função, que define o que é propriamente jurídico no pluralismo jurídico, e sim, tão somente, o código binário570.