4. Metode
4.5 Kvalitetskrav
A globalização, segundo Gunther Teubner, provocou a transformação do processo dominante de criação do Direito, dando, porém, a ele, o Direito, a possibilidade de institucionalizar uma “constituição dual”. Essa é pautada pela autonomia de setores sociais mundiais, apesar da tese de que o Direito confirma a transferência mundial de poder dos atores estatais para os atores econômicos578. Nessa perspectiva, pode-se pensar em um Direito “global”, expressão já referida pelo jurista italiano Sabino Cassese579.
A fonte desse novo Direito não seria mais somente a política institucionalizada. O Direito global proviria de outros subsistemas que, na expressão de Teubner, “deixaram a política a ver navios”. Assim é que economia, ciência, tecnologia, meios de comunicação de massa, medicina, educação, transporte, em seu caminho rumo a uma sociedade mundial, necessitam de normas ainda não supridas pelas instituições estatais nacionais ou internacionais. Assim, eles próprios satisfazem suas necessidades, “perfurando” o Direito. Regimes privados globais vão estabelecendo Direito sem o Estado, sem legislações nacionais ou tratados internacionais, fazendo com que o Direito ocorra “deixando o Estado de lado580”.
As transformações ocorrem, então, nos acoplamentos estruturais do Direito com outros subsistemas sociais. Portanto, ocorrem às margens do direito. A Constituição política – criada para acoplar estruturalmente política e Direito e que pretendia normatizar a relação do Direito com outros subsistemas – “falta” ao contexto global. Forma-se, em seu lugar uma “multiplicidade” de constituições parciais – num acoplamento do Direito mundial a outros subsistemas globais – que escapam de uma normatização parecida com a constitucional e dominada pela política.
O foco da formação do Direito, por sua vez, é transferido para regimes privados; as empresas multinacionais estabelecem a regulação privada do mercado; aparecem os estabelecimentos de regras internas nas organizações internacionais etc. Isso faz com que as fontes dominantes do Direito passem agora a estar presente na “periferia” do Direito e não
578 Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, p.106-108. 579 Cassese, S. (2009). Il Diritto globale. Giustizia e Democrazia Oltre lo Stato. Torino: Einaudi. 580 Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, p. 109.
mais nos centros tradicionais de formação do Direito (parlamentos nacionais, instituições legislativas globais etc.). O Direito mundial, assim, passa a se apoiar em organizações internacionais, empresas multinacionais, associações globais etc., todas, agora, consideradas instituições jurídicas que impulsionam o processo global de formação do Direito. Em síntese, na globalização, os processos dominantes de formação do Direito transferem-se de seus centros, politicamente institucionalizados no Estado nacional (legislativo e justiça), para a periferia do Direito, para as fronteiras do Direito com outros subsistemas globais581.
O fato é que, como há tempos já o definira Niklas Luhmann582, “O direito não se origina da pena do legislador”; o legislador “seleciona” e “dignifica simbolicamente” normas como direito vinculativo. Em suas palavras:
A decisão do legislador (e o mesmo é válido, como hoje se reconhece, para a decisão do juiz) se confronta com uma multiplicidade de projeções normativas já existentes, entre as quais ele opta com um grau maior ou menor de liberdade. Se não fosse assim, ela não seria uma decisão jurídica. Sua função, portanto, não reside na criação de direito, mas na seleção e na dignificação simbólica de normas enquanto direito vinculativo. Ele envolve um filtro processual, pelo qual todas as ideias jurídicas têm que passar para se tornarem socialmente vinculativas enquanto direito. Esses processos não geram o direito propriamente dito, mas sim sua estrutura em termos de inclusões ou exclusões; aí se decide sobre a vigência ou não, mas o direito não é criado a partir do nada583.
Veja-se que, embora Luhmann não seja um adepto do pluralismo normativo, ao reconhecer a existência prévia do Direito, ele reconhece que o Direito tem origens na sociedade. Isso leva ao reconhecimento daquilo que Teubner também vem afirmando há um bom tempo: há processos decisórios noutros subsistemas sociais que positivam normas, não sendo, assim, o Direito tão-somente “criação” ou uma “escolha” do legislador. Exemplo disso são os já referenciados regimes privados, que estabelecem normas como a ISO e outros584, entre os quais podem ser inseridos os relativos a empresas multinacionais, entre outros.
581 Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, p. 109-110.
582 Luhmann, N. (1985). Sociologia do direito II. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, p. 8. 583 Luhmann, N. (1985). Sociologia do direito II. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, p. 8. 584 Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, p. 111-112.
Dito de outro modo, o processo jurídico de criação de normas “fragmentou-se”, não havendo, em escala mundial, uma “hierarquia decisória”, aparato capaz de produzir precedentes jurisprudenciais. Há, só, uma coordenação heterárquica e espontânea entre as diversas instâncias de positivação de normas, havendo, pois, uma “identificação fraca de normas”, fenômeno que, para os juristas “treinados” no contexto do Direito estatal, é “tão irritante”, como afirma Teubner585. Daí por que, nas palavras de Teubner,
não dá mais para dizer onde se encontra o lugar da positivação do Direito, onde se tomam decisões vinculantes sobre sua normatividade e sua validade. Para onde quer que se olhe, a decisão relevante sobre a validade é tomada sempre em outro lugar. Nos regimes particulares globais, nos quais aparece a combinação típica entre normatização social organizada e processos espontâneos de criação normativa, a produção de norma é distribuída de forma descentralizada para um grande número de atores políticos e privados, sem que possa apontar para um centro definido de tomada de decisões. O processo de criação de direito é, ao mesmo tempo, estranhamente circular: os atores reportam-se o tempo todo à validade de normas jurídicas cujo fundamento de validade é totalmente questionável586.
Processos globais de padronização, que ocorrem pela imposição do mercado ou pela imposição normativa interna das organizações internacionais, ou, ainda, pelas negociações entre atores privados e públicos, integram as mais importantes fontes do Direito global. Standards do conhecimento científico, técnico ou médico, por exemplo, são normatizados e finalmente juridificados, fazendo com que o Direito tenha de desenvolver uma mescla adequada de distância e adaptação em relação à ciência e à tecnologia. Dito de outro modo, “o Direito se torna dependente do desenvolvimento científico e tecnológico587”.
A lei, em tempos de globalização, portanto, tem deslocado seu locus de produção, pois o mercado, as finanças, a ciência e a educação, como diz Raffaele De Giorgi, não respeitam as autodelimitações territoriais da organização estatal da política588. Estar consciente desse fato significa possibilitar observações diversas da causalidade e ao mesmo tempo facilitar uma
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Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, p. 114-115.
586Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, p. 115. 587 Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, p. 109-117.
588 De Giorgi, R. (1998). Direito, democracia e risco: vínculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio Antonio
racionalidade compatível com as condições estruturais da complexidade da sociedade contemporânea589. Aí, o pluralismo, por sua vez, passa a ser algo “positivo” diante da quebra da moldura hierárquica das leis, característica do Direito produzido unicamente pelo Estado. A síntese de Giuliano Battiston, em entrevista590 a Gunther Teubner, publicada no jornal Il Manifesto, em 15 de setembro de 2009, é certeira nesse sentido. Diz Battiston:
Ubi societas ibi ius, ‘onde há uma sociedade, ali existe o direito’, sustentava Hugo
Grotius, pai da moderna teoria do direito natural. Mas, ‘se a societas hodierna é uma sociedade global, como se manifesta, então, o seu direito?’, se pergunta Gunther Teubner, entre os mais autorizados estudiosos de teoria e sociologia do direito. Em torno desta interrogação Teubner elaborou um percurso teórico original, que se move da consciência da arbitrariedade e do ato fundador do direito e simultaneamente do reconhecimento de suas potencialidades como instrumento de regulação e, sobretudo, de liberação das energias que atravessam as diversas esferas sociais. Potencialidades que são igualmente válidas no panorama atual, marcado pela ruptura da moldura hierárquica constitucional que representa o resultado histórico da síntese entre Estado e direito: segundo Teubner, a quem se devem alguns dos mais iluminados estudos sobre a globalização do direito, ‘o pluralismo contraditório inerente ao sistema jurídico’ atual de fato não é concebido ‘como um fenômeno de decadência, mas como uma oportunidade’ para o direito”. Assim, os “conflitos entre diversos princípios jurídicos, as incoerências doutrinais, as controvérsias acadêmicas, as práticas globais de juridicização privada, a fragmentação do direito segundo lógicas setoriais, ou, em outros termos, ‘aquilo que os advogados internacionais consideram uma patológica relatividade normativa’, são de fato ocasiões para abandonar a ideia de que a validade e a vigência do direito possam fundar-se somente sobre processos político-legislativos tradicionais, prestando finalmente atenção à produção jurídica não estatal e reconhecendo que ‘o pluralismo jurídico global não é simplesmente o reflexo de um pluralismo político’, o resultado de uma descentralização do poder político, quanto ao invés ‘a expressão de profundas contradições entre setores da sociedade global que colidem entre si’.
Para Teubner, na referida entrevista com Battiston, uma das confusões características do século XX reside na oscilação entre uma conexão política e uma economia do Direito e, ao mesmo tempo, na falta de uma reflexão sobre o nexo que liga o Direito à sociedade civil. Ao escrever sobre a autopoiese do Direito – “O direito como sistema autopoiético” –, Teubner tentou sair daquela dupla armadilha, opondo a lógica interna ao Direito à lógica econômica e política. Desde então, Teubner concentrou-se sobre as questões relativas à “proveniência” das energias normativas do Direito. Precisamente daqui deriva a atenção para o
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De Giorgi, R. (1998). Direito, democracia e risco: vínculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, p. 31.
590 Entrevista com Gunther Teubner. A lei em tempos de globalização. Disponível em:
http://www.ihu.unisinos.br/noticias/noticias-anteriores/26013-a-lei-em-tempos-de-globalizacao-entrevista- com-gunther-teubner. Acesso em: 20 jul., 2013, às 15h:15m
constitucionalismo societário e civil, e para a combinação entre a autonomia do Direito e a dos diversos campos sociais como a cultura, a mídia, a arte, a ciência591.
A globalização causou uma série de “problemas intrínsecos ao direito”, que modificaram e modificam os mecanismos tradicionais de Law-making e rompeu a moldura hierárquica da constituição nacional, que representava a unidade histórica de Estado e Direito. Afirmar que o emergir dos mercados globais compromete as capacidades de controle da política nacional e, por isso, também a possibilidade de regulação jurídica passa a ser uma afirmação “simplista”, diz Teubner. Para ele, é inegável que a globalização dos mercados incide de modo relevante sobre o Direito e que o poder de regulação do sistema legal nacional diminuiu. É indispensável, no entanto, estudar os processos autônomos de globalização internos ao Direito, evitando apresentá-los como uma consequência da internacionalização da economia. Em termos gerais, o elemento mais relevante das novas leis transnacionais globais tem a ver com a diferenciação interna de política e Direito.
Segundo Teubner, até a segunda metade do século XX, aquela diferenciação era, de fato, ligada à ordem legal nacional, que operava segundo uma hierarquia interna de normas jurídicas claramente definidas, segundo a qual as normas principais legitimavam as secundárias. No sistema transnacional, a diferenciação não procede segundo uma estrutura hierárquica, mas de modo horizontal, setorial, como o demonstram a Lex mercatoria e a Lex digitalis, ordens ligadas com ambições globais, mas, ao mesmo tempo, com limites e confins temáticos, não mais territoriais. Na era global, portanto, já não mais funciona a estrutura hierárquica global característica do Estado-nação. Se, de um lado, falta uma efetiva globalização do sistema político, de outro, existem sistemas que, com respeito à política, se desenvolveram de modo muito mais intensivo; e daqui derivam aquelas normas que não foram elaboradas por meio dos costumeiros processos políticos.
De acordo com o que afirma Teubner, ante a fragmentação do direito global, qualquer aspiração à unidade normativa é excluída de início. E, depois do “colapso” das hierarquias
591 No Estado Democrático de Direito cresce o grau de autonomia do Direito. Para Lenio Streck, é “uma
autonomia entendida como ordem de validade, representada pela força normativa de um direito produzido democraticamente e que institucionaliza (…) outras dimensões com ele intercambiáveis. Em outras palavras, o direito, para não ser solapado pela economia, pela política e pela moral (…), adquire uma autonomia que, (...) funciona como blindagem contra as próprias dimensões que o engendra(ra)m. Ou seja, a sua autonomia passa a ser a sua própria condição de possibilidade”. Streck, L.L. (2011). Hermenêutica jurídica e(m) crise:
jurídicas, a única opção realista é a de desenvolver formas jurídicas que se limitem a criar relações laxas entre os fragmentos do direito. Nos Estados-nação se podia falar de unidade normativa em dois sentidos: de uma parte, entendendo, no sentido mais restrito, a unidade hierárquica de todos os processos legais garantidos pelas instituições centrais por meio da legislação e da estrutura hierarquicamente organizada das cortes; de outra, entendendo, ao invés, a unidade social normativa, ligada às pressões exercidas pelas instituições do Estado- nação para integrar todas as forças da sociedade na moldura nacional.
No âmbito global, ambas as acepções vêm menos ao caso: de uma parte, não há mais instituições jurídicas centralizadas e, em lugar da unidade do Direito, há fragmentos de Direito, governados pelas lógicas que orientam os diferentes campos sociais aos quais se referem; de outro lado, os Estados já não mais conseguem exercer uma pressão centrípeta. Torna-se, assim, quase impossível obter a unidade normativa social numa sociedade global privada de centro, caracterizada pelas fortes tendências centrífugas das diferentes racionalidades dos sistemas sociais que procedem segundo direções diversas e com frequência conflitantes. Para Teubner, está precisamente aqui a radical conflitividade da globalização. E está aqui a passagem da unidade à compatibilidade.
Teubner contesta a ideia de que a função desenvolvida pelo Direito no processo de globalização consista, substancialmente, na formalização jurídica do deslocamento de poder dos atores estatais aos econômicos. Então, opõe-se à ideia de que o Direito deve limitar-se a “protocolar” uma mudança de paradigma. Diferente, como dito, a globalização torna possível ao direito institucionalizar uma constituição dual em muitas esferas da sociedade global. Isso pode ser explicado melhor. Para algumas esferas sociais – saúde, instrução, arte, mídia etc. – a globalização oferece a ocasião de fortalecer a autonomia da própria atividade e a oportunidade de se reestruturar num setor espontâneo e num outro organizado. E tudo isso passa pelo Direito. O constitucionalismo clássico se concentrou exclusivamente sobre o constitucionalismo político, enquanto todos os outros campos sociais foram excluídos dos processos de constitucionalização, instituindo uma separação entre Estado e sociedade e reduzindo a sociedade às ações dos indivíduos.
Hoje, porém, é necessário abandonar esta visão individualista dos setores não políticos da sociedade e do direito constitucional, reconhecer seu caráter fortemente “político” (em sentido lato) e aproveitar as potencialidades do processo de constitucionalização dos diversos campos de racionalidade social. Teubner entende que o Direito constitucional pode
desempenhar um importante papel no esforço de garantir a autonomia dos diversos campos sociais, assegurando-lhes uma longa duração por meio de um processo de institucionalização.
As constituições a serem edificadas não devem ser políticas, mas constituições dos diversos setores da sociedade. O Direito constitucional, além disso, pode conter as tendências expansionistas dos sistemas sociais autônomos que tendem a colonizar os outros sistemas, traduzindo de modo produtivo e inteligente os conflitos e as pressões externas a uma esfera social por meio de uma forma de autolimitação interna.
Em conclusão, Teubner vê com bons olhos a emergência de um “Direito global sem Estado”. Vê como uma expansão e generalização do constitucionalismo, dos processos constitucionais, na produção normativa privada. Logo, não se está aqui diante de um novo “feudalismo”. É que, embora à primeira vista pareça haver uma semelhança entre a nova ordem ou desordem global e a ordem feudal-medieval (por exemplo, na pluralidade das fontes de legitimidade jurídica), não há um novo medievalismo592. É até mais produtivo confrontar nossos tempos com o início do constitucionalismo em campo político no século XVIII. Esta comparação deveria induzir-nos a uma espécie de “sobriedade profética”, diz Teubner: a história do constitucionalismo político nos fala das oportunidades, mas, também, das falências, dos limites daquilo que se pode esperar593.
592
O pluralismo identificado pelos sociólogos na época contemporânea apresenta algumas “semelhanças” com o pluralismo pré-moderno. Assim, ao mesmo tempo podem ser encontrados no pluralismo contemporâneo o multiculturalismo, um grande número de lugares de produção do Direito e uma remodelagem das soberanias. Vige, pois, um policentrismo em que se nota cada vez mais a superposição de ordens jurídicas não nacionais aos direitos estatais. É o caso, por exemplo, da Europa, que possui um direito policêntrico: de um lado, o direito comunitário; de outro, o direito praticado nos quadros das organizações europeias. Cada país europeu tem seu direito interno próprio, além do direito que emana das relações internacionais nas quais uns e outros estão engajados. Há uma multiplicidade de fontes do direito: os direitos nacionais, o direito internacional, o direito do Conselho da Europa (recomendações do Comitê dos ministros aos governos dos Estados-membros, convenções ou tratados europeus que têm força executiva para os Estados que o ratificam, jurisprudência da Corte europeia de direitos humanos, principalmente), direito comunitário (ordem jurídica comunitária baseada nos tratados constitutivos das Comunidades, atos unilaterais da autoridade comunitária, diretivas, regulamentos, decisões gerais e individuais, recomendações, opiniões, resoluções do Parlamento europeu, atos convencionais concluídas na ordem comunitária pelos Estados-membros no seio da Comunidade, ou pela Comunidade com um terceiro país, jurisprudência da Corte de Justiça das Comunidades Europeias). Acrescentem-se as fontes não escritas, como os princípios gerais do direito integrados ao direito comunitário e o costume. Tudo leva a um pluralismo. Arnaud, A.J. (1999). O direito entre modernidade e globalização:
lições de filosofia do direito e do Estado. Trad. Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar, p. 67-69. 593
A Lei em Tempos de Globalização. Disponível em: http://www.ihu.unisinos.br./noticias/noticias- anteriores/26013-a-lei-em-tempos-de-globalizacao-entrevista-com-gunther-teubner Acesso em: 19 out., 2013, às 16h25m.
O constitucionalismo não é um paraíso: trata-se de certa limitação do governo, da criação de certa ordem política. Para explicar tal afirmação, Teubner cita a diferença entre a ordem política de Clinton e a de Bush que, em suas palavras, “mensuraria” o perigo no qual se encontra tal forma de constitucionalismo. Ao mesmo tempo, porém, mostra qual seja a diferença entre um sistema político que nega e contradiz o constitucionalismo, e um que, ao invés, o respeita. Os paralelos históricos, assim, deveriam modelar, mas também moderar as expectativas sobre o constitucionalismo.
Vencidas as duas primeiras etapas, em que foram trabalhadas as perspectivas de uma necessária interdisciplinaridade entre áreas distintas do saber e as teorias sistêmicas de Grün, Luhmann e Teubner, é chegada a hora de avançar no estudo de dois pontos importantíssimos que fundamentam a presente tese: processo e interpretação do Direito. É o que se verá a seguir.