3. Teori
3.2 Læring
Quando Gunther Teubner escreve sobre o pluralismo jurídico na sociedade pós- moderna, invoca o ícone do deus romano Janus, “guardião de portas e portões, do começo e do fim474”. Da mesma forma que o deus de várias faces, o Direito é obrigado a virar-se para
472 Teubner, G. (1989). O direito como sistema autopoiético. Trad. José Engrácia Antunes. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, p. 117.
473 Teubner, G. (1989). O direito como sistema autopoiético. Trad. José Engrácia Antunes. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, p. 119.
474
Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, 2005, p. 81. Há várias perspectivas sobre o pluralismo jurídico. Antônio Carlos Wolkmer, por exemplo, ao tratar do pluralismo jurídico, o faz noutra perspectiva, bem distinta da de Teubner: a dos novos movimentos sociais como fonte legítima para engendrar práticas de justiça emancipadora e direitos plurais. Wolkmer tem o pluralismo como o “paradigma nuclear das sociedades contemporâneas”, no que acompanha a ideia de Gisele Cittadino, outra
todos os lados para preencher seu papel regulador no conflito dos mais diversos discursos existentes em nossa sociedade globalizada475. Se assim é, podemos afirmar, então, que o Direito regulatório, tal como concebido dogmaticamente, “morreu”, ou que, no mínimo, está em séria crise, capaz de levá-lo a um “coma profundo”. Ou, como diria Teubner, lembrando Gabriel Garcia Marquez, estamos diante da “Crônica de uma Morte Anunciada476” frente à impossibilidade de regulação e direcionamento de condutas pelo Direito477.
A partir do estabelecimento de uma “diferença” - diante da mescla de elementos integrantes do contrato e das organizações, por exemplo -, é possível, segundo Teubner, “conhecer” a realidade social complexa. As diferenças, para Teubner, podem, em razão das circunstâncias fáticas, apresentar contornos difusos que permitem, por exemplo, conceber um conceito gradual de autonomia do sistema jurídico, tornando possível tematizar como jurídicas situações difusas decorrentes, dentre outros, do chamado pluralismo jurídico478.
A preocupação de Teubner, ensina Rodrigo Octávio Broglia Mendes, diz como os impactos e influências que a globalização pode trazer para o sistema jurídico. E o tema é importante por várias razões: “seja pela necessidade de levar a sério o desenvolvimento de
importante autora que trabalha a temática em terrae brasilis. Consultar: Wolkmer, A.C. Pressupostos de legitimação para se pensar a justiça e o pluralismo no direito. In Merle, J.C.; Moreira, L.(Orgs.). (2003).
Direito e legitimidade. Escritos em homenagem ao Prof. Dr. Joaquim Carlos Salgado, por ocasião de seu
Decanato como Professor Titular de Teoria Geral e Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte: Landy, p. 416-425; Cittadino, G. (1999). Pluralismo, direito e justiça distributiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 144. Para Wolkmer, a pluralidade expressa “a coexistência de normatividades diferenciadas que define ou não relações entre si”. O pluralismo jurídico “tem o mérito de revelar a rica produção legal informal engendrada pelas condições materiais, lutas sociais e contradições pluriclassistas”. Daí que “Os centros geradores de Direito não se reduzem mais tão somente às instituições e aos órgãos representativos do monopólio do Estado Moderno, pois o Direito, por estar inserido nas práticas e nas relações sociais das quais é fruto, emerge de diversos centros de produção normativa”. Wolkmer, A.C. Pressupostos de legitimação para se pensar a justiça e o pluralismo no direito. In Merle, J.C.; Moreira, L.(Orgs.). (2003). Direito e legitimidade. Escritos em homenagem ao Prof. Dr. Joaquim Carlos Salgado, por ocasião de seu Decanato como Professor Titular de Teoria Geral e Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte: Landy, p. 424.
475 Rüdiger, D.S. Apresentação. In: Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba:
Unimep.
476
Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, p. 21.
477 Mendes, R.O.B. Introdução. In: Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba:
Unimep, p. 12.
478Mendes, R.O.B. (2005). Introdução. In: Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade.
ordens jurídicas transnacionais, seja para analisar com cuidado as tentativas de reforma legislativa e institucional do direito brasileiro479”. É que a globalização, longe de promover uma unificação e universalização do discurso jurídico, termina por intensificar o processo de fragmentação dos discursos sociais, potencializando as possibilidades de conflito. Nessa perspectiva, “respeitar a autopoiese de cada sistema” (Teubner) vai muito além da mera intervenção estatal consciente da autopoiese do sistema a receber a intervenção; a intervenção estatal passa a ter uma relevância muito menor e marginal.
A globalização, como fenômeno complexo e multifacetado, impacta, pois, profundamente o Estado e, especificamente, o Direito. É que, como descreve José Eduardo Faria, a globalização relativiza seus conceitos, princípios e categorias, como: soberania, legalidade, hierarquia das leis, direitos subjetivos, igualdade formal, cidadania, equilíbrio de poderes, segurança e certeza. Eles são fortemente atingidos por mudanças econômicas, sociais, políticas e culturais, ocorridas à margem das estruturas jurídicas, dos mecanismos judiciais, das engrenagens institucionais, dos procedimentos democráticos e da capacidade de regulação, controle, gestão, direção, planejamento e adjudicação dos Estados-nação480.
Assim, entre outros efeitos, a globalização, no âmbito do Direito, terminou por provocar a descentralização e a fragmentação do poder, debilitando a capacidade de regulamentação dos governos e tornando ineficazes as normas, mecanismos processuais e institutos tradicionalmente utilizados pelo Direito positivo para dirimi-los. Redefiniu o alcance das próprias funções e papéis do Estado e conduziu também a novas formas de ação política, a novos modelos de legalidade, ampliando a diferenciação funcional dos sistemas econômico e social. A globalização acelerou, ainda, a defasagem e a fragmentação dos esquemas analíticos e dos mapas conceituais vigentes, que se tornaram, qualitativamente, incapazes de dar conta dos novos problemas sociais, econômicos e políticos; fez com que termos e argumentos correntes na economia se generalizassem na linguagem comum e nos discursos especializados dos diferentes domínios da vida contemporânea481.
479 Mendes, R.O.B. (2005). Introdução. In: Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade.
Piracicaba: Unimep, p. 14.
480 Faria, J.E. (2002) O direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros, p. 7. 481 Faria, J.E. (2002) O direito na economia globalizada. 1. ed. São Paulo: Malheiros, p. 8.
O Direito Positivo, nessa perspectiva, passa a enfrentar um “dilema cruel”, como diz Faria: ou permanece preocupado com sua integridade lógica e com sua racionalidade formal - correndo o risco de não acompanhar a dinâmica dos fatos, de ser funcionalmente ineficaz e acabar sendo socialmente desprezado, ignorado e descartado - ou corre o risco de ver comprometida sua identidade sistêmica, com a consequente desfiguração de sua referência normativa; com a substituição da preocupação com sua unidade dogmática pela ênfase na eficiência instrumental, diretiva e regulatória, passando a controlar e disciplinar todos os setores da vida social, econômica e política482. O modelo de Direito concebido pelo Estado liberal-burguês e mesmo pelo Estado “providência”, portanto, não está mais apto a dar conta de tanta complexidade e de tantas situações que ainda não se estruturaram inteiramente, que não se sedimentaram. O Direito, como se vê, não foi concebido para organizar e disciplinar o funcionamento de sistemas e subsistemas econômicos e sociais cada vez mais diferenciados e especializados.483 O sistema político-jurídico, portanto, e seus institutos centrais, suas formas organizacionais, seus procedimentos, instrumentos sancionatórios, seus operadores e sua cultura, com o fenômeno da globalização, passam por uma fase de mudança marcada por novas estruturas de poder, novas estratégias decisórias, novos padrões normativos, novos processos de formação de normatividade, dentre outras “novidades” e mudanças.
A verdade, pois, é que, com a globalização, promovedora da fragmentação do discurso do Direito, houve uma grande mudança teórica e política, no final do século XX e no início do século XXI, no raciocínio jurídico. Essa mudança é refletida no advento do pluralismo jurídico, provocado pelo sucesso da sociologia do Direito que é, nas palavras de Leonel Severo Rocha, “mais interessante do que o pós-positivismo”. É que, com o pluralismo jurídico, percebeu-se, desde os seus primórdios, que o Estado não é o único centro produtor de normatividade. Isso quer dizer que existem outros centros produtores de direitos na sociedade 484. Existem, assim, cada vez mais, espaços locais de poder em que há comportamentos obrigatórios, regras para serem cumpridas, critérios de controle temporal das expectativas normativas da sociedade, e esses espaços, comportamentos, regras, critérios etc. não derivam do Estado. Há movimentos sociais, sindicatos, organizações não governamentais
482 Faria, J.E (2002). O direito na economia globalizada. 1. ed. São Paulo: Malheiros, p. 9. 483 Faria, J.E. (2002). O direito na economia globalizada. 1. ed. São Paulo: Malheiros, p. 9.
484 Rocha, L.S.; Schwarz, G.; King, M. (2009). A verdade sobre a autopoiese no direito. Porto Alegre: Livraria
(ONG’s) e comunidades que têm regras próprias para a tomada de decisões referentes a grupos de pessoas que as seguem. São regras de Direito que surgem, sendo possível afirmar que sempre existiram, mas agora é que surgem sob a “observação da sociedade”.
A globalização, nesse aspecto, como aponta Rocha, vai forçar outro tipo de observação que antes não havia. Como dito, não é que as coisas não existissem e sim, que elas não eram observadas. Então, o Direito, hoje, necessariamente, deve ser observado de forma diferente, não-normativista. Do ponto de vista internacional também, pois é importante analisar outros tipos de possibilidades, de organizações que existem no exterior, como a Organização das Nações Unidas (ONU), grandes multinacionais e a União Europeia etc. Há, assim, uma observação plural do mundo ou, caso se queira, mais do que um pluralismo, um multiculturalismo. Há muitas outras possibilidades de normatividade, e tudo isso faz com que esteja muito longe da teoria kelseniana485, por exemplo.
Reconhecer o pluralismo é reconhecer que o Estado moderno, tal como era, já não é mais, desmontando-se e fazendo com que muitas de suas funções tenham seu centro deslocado. Como aponta Martin van Creveld, “o homem que ‘inventou’ mesmo o Estado foi Thomas Hobbes486”. A partir de Hobbes, ou seja, desde meados do século XVII, o Estado passou a ser a mais importante e a mais característica das instituições modernas. Essa instituição, porém, está em declínio, pois, como refere van Creveld,
Da Europa ocidental à África, voluntária ou involuntariamente, muitos Estados estão se fundindo em comunidades maiores ou se desmoronando. Quer se desmoronem, quer se fundam, muitas de suas funções estão passando às mãos de uma série de instituições que, seja qual for sua natureza exata, não são Estados487.
Assim, “globalmente falando”, o sistema internacional vem se afastando da configuração de Estados distintos, territoriais, soberanos, legalmente iguais, rumando a
485
Rocha, L.S.; Schwarz, G.; King, M. (2009). A verdade sobre a autopoiese no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 33-34.
486 Van Creveld, M. (2004). Ascensão e declínio do Estado. Trad. Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, p.
481.
487 Van Creveld, M. (2004). Ascensão e declínio do Estado. Trad. Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, p.
estruturas diferentes, mais hierárquicas e “complicadas”. Muitos Estados, em breve, não estarão mais dispostos ou não serão mais capazes de controlar e proteger a vida política, militar, econômica, social e cultural de seus cidadãos, como faziam antes. Tais acontecimentos atingem, com certeza, todos os indivíduos que habitam o planeta488.
Para Otfried Höffe, a globalização cria uma necessidade de atuação que os Estados individualmente não conseguem superar por si mesmos. Como uma parte da necessidade de atuação global já é coberta globalmente, diz Höffe, há muito começou a erosão dos Estados nacionais. Não nos devemos deixar levar, no entanto, pela (equivocada) conclusão economista de que a globalização só ocorre nos mercados econômicos e financeiros. Mesmo na globalização econômica, subjazem inovações técnicas e decisões políticas. Recorda Höffe:
basta lembrar-nos de Bretton Woods (estância climática, no estado de New Hampshire, EUA, onde em 1944 foi criado o FMI e o Banco Mundial), GATT (General Agreement on Tarifs and Trade, Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio) e o OECD (Organization for Economic Cooperation and Development, Organização para Cooperação Econômica e Desenvolvimento)489.
O pensamento jurídico, nesse sentido, está frente ao desafio de encontrar alternativas para a exaustão paradigmática de seus principais modelos teóricos e analíticos. É que, até bem pouco tempo, o cenário social, político, econômico e cultural era identificado com os Estados- nação e com seu poder para realizar objetivos e implementar políticas por meio de decisões e ações livres, autônomas, soberanas, sendo o contexto internacional um mero desdobramento natural dessas realidades. Hoje, há um cenário interdependente com atores, lógicas, racionalidades, dinâmicas e procedimentos que se intercruzam e ultrapassam as fronteiras tradicionais, não fazendo distinções entre países e desafiando a autoridade dos “policy makers”, como refere José Eduardo Faria490.
488
Van Creveld, M. (2004). Ascensão e declínio do Estado. Trad. Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, p. VII.
489 Höffe, O. Estados nacionais e direitos humanos na era da globalização. In: Merle, J.C.; Moreira, L.(Orgs.).
(2003). Direito e legitimidade. Belo Horizonte: Landy, p. 309-321. Escritos em homenagem ao Prof. Dr. Joaquim Carlos Salgado, titular de Teoria Geral e Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da UFMG.
Isso tudo faz com que passemos por uma etapa de mudanças jurídicas e institucionais, necessárias para assegurar o funcionamento efetivo da economia globalizada. A globalização, assim, exerce impacto transformador nos sistemas políticos e normativos, criados sob os postulados do Estado liberal e do Estado Social. Faz com que o poder de controle, decisão, direção e comando passe a ser crescentemente pressionado, condicionado e atravessado por entidades multilaterais, organizações transnacionais, grupos nacionais de pressão, instituições financeiras internacionais, corporações empresariais multinacionais e outros491.
A intensificação de situações de interdependência em escala mundial “desterritorializa” as relações sociais, e a multiplicação de reivindicações por direitos de natureza supranacional relativiza o papel do Estado-nação. Assim, as tradicionais normas abstratas, gerais e impessoais, articuladas em termos hierárquicos por uma estrutura constitucional, têm sua efetividade crescentemente desafiada pelo aparecimento de regras espontaneamente geradas nos diferentes ramos e setores da economia. Elas são criadas com base em necessidades específicas, tal como os procedimentos normativos oriundos das práticas mercantis adotadas pelas empresas transnacionais na economia mundial.
Essas mudanças contribuem para a erosão do monismo jurídico, princípio básico do Estado-nação, abrindo caminho para o pluralismo jurídico492. Com isso, a soberania dele, embora não se apague, resulta radicalmente “abalada”. Nas palavras de Faria,
ainda que esta entidade, o Estado-nação soberano, permaneça ou mesmo se recrie, está mudando de figura no âmbito das configurações e movimentos da sociedade global. (...) Uma das facetas mais conhecidas desse processo de redefinição da soberania do Estado-nação é a fragilização de sua autoridade, o exaurimento do equilíbrio dos poderes e a perda de autonomia de seu aparato burocrático, o que é revelado pelo modo como se posiciona no confronto entre os distintos setores econômicos (sejam eles públicos ou privados) mais diretamente atingidos, em termos positivos ou negativos, pelo fenômeno da globalização. Utilizando os meios de persuasão, barganha, confronto e veto de que dispõem e situados em posições- chaves no sistema produtivo, tendo, por isso mesmo, poder substantivo de influência na formulação, implementação e execução de políticas públicas, os setores vinculados ao sistema capitalista transnacional e em condições de atuar na ‘economia-mundo’ pressionam o Estado a melhorar e ampliar as condições de ‘competitividade sistêmica’. Entre outras pretensões, eles reivindicam a eliminação dos entraves que bloqueiam a abertura comercial, a desregulamentação dos
491 Faria, J.E. (2002). O direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros, p. 14-15. 492 Faria, J.E. (2002). O direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros, p. 15.
mercados, a adoção de desestatização, a ‘flexibilização’ da legislação trabalhista e a implementação de outros projetos de ‘deslegalização’ e ‘desconstitucionalização’493.
Não é novidade o fato de que o capital necessita de mobilidade e liberdade de ação a fim de liberalizar as trocas, investimentos diretos, fluxos de capital financeiro etc. Claro que tudo isso leva a uma desregulação e a um desmantelamento de setores públicos e, em especial, do Estado social. Como as ditas “burguesias nacionais” não têm, todas elas, a mesma capacidade para impor tais medidas à classe trabalhadora, devem ser ajudadas a partir do exterior. Tal é a função de organizações internacionais como a Organização Mundial do Comércio (OMC), o Fundo Monetário Internacional (FMI) e o Banco Mundial, que seriam as “instituições emergentes de um ‘Estado Supra-Nacional’494”.
Isso tem implicações sérias, na medida em que, como afirma José Luis Bolzan de Morais495, o “caráter plural” do Direito, submetido ao longo da modernidade à univocidade do Estado, passa, então, a ganhar força e consistência, “para o bem e para o mal”. O Direito passa a assumir múltiplas facetas, provindo de muitas origens e adotando diversas estratégias de atuação. Por isso, talvez se possa atualmente falar de um “neopluralismo”, marcado pela coexistência de ordens jurídicas distintas da estatal, não havendo, por isso, como “sonegar” a existência de diversos direitos, advindos de instâncias normativas distintas e dotados de mecanismos e fórmulas de aplicação diversas496.
Dito de outro modo, o Estado-nação e todos os seus atributos, em especial no que diz respeito à produção exclusiva da lei, passa a ser superado com o surgimento de um Estado cosmopolita, caracterizado também por um Direito cosmopolita, como apontam autores do porte de Jürgen Habermas. Para ele, lembra Flávio Bezerra de Farias497, a tensão entre
493 Faria, J.E. (2002). O direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros, p. 25-26.
494 Chesnais, F. Apresentação. In: Farias, F.B. (2001).A globalização e o estado cosmopolita: as antinomias de Jürgen Habermas. São Paulo: Cortez. Coleção questões da nossa época. v. 83, p. 10.
495
Morais, J.L.B. (2007). A filosofia “política” no direito. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, v. 1, n. 5. Porto Alegre: Instituto de Hermenêutica Jurídica, p. 118.
496 Morais, J.L.B. (2007). A filosofia “política” no direito. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, v. 1, n.
5. Porto Alegre: Instituto de Hermenêutica Jurídica, p. 118.
497 Farias, F.B. (2001). A globalização e o estado cosmopolita: as antinomias de Jürgen Habermas. São Paulo:
facticidade e validade representa a superação do Direito Internacional pelo Direito cosmopolita, e do Estado-nação pelo Estado cosmopolita. Assim, o Estado-nação e o Estado de Direito nascem, vivem e morrem. Essas categorias, como defende Habermas, estariam ultrapassadas, uma vez que “a luta da soberania comunicacional contra a colonização interna jamais seria vitoriosa sob o jugo da natureza autoritária e estatista da soberania existente quer popular, quer nacional498”.
Em razão da globalização e da diferenciação mundial da economia, começaram, a surgir ordens jurídicas independentes dos Estados nacionais. Elas foram criadas a partir da comunicação reflexiva e autorreferente de atores privados (empresas multinacionais, organizações internacionais, escritórios mundiais de advocacia, organizações não- governamentais), o que, segundo Gunther Teubner, parece levar a uma redução drástica do papel do Direito aos aspectos político e econômico. O Direito, assim, parece estar envolvido em processos econômicos e políticos que levam a uma nova dimensão da despolitização, da centralização e da desindividualização das decisões sociais499.
A fonte do novo Direito, portanto, não é mais somente a política institucionalizada ou a política internacional. Ela provém de outros subsistemas que, nas palavras de Teubner, “deixaram a política a ver navios”. Dessa forma, a economia e outros setores sociais, tais como a ciência, a tecnologia, os meios de comunicação de massa, a medicina, a educação e o transporte vêm desenvolvendo uma enorme necessidade de normas. Essa necessidade não é suprida por instituições estatais nacionais ou internacionais, mas os próprios setores é que as satisfazem, “perfurando o Direito”. Daí que, cada vez mais, regimes privados globais estabelecem direito material sem o Estado, sem uma legislação nacional ou sem tratados internacionais. Na expressão de Teubner, “Por toda parte crescem as metástases de regulamentos privados, acordos, soluções de conflitos, em outras palavras: a formação do direito acontece ‘deixando o Estado de lado.’500”.
498 Farias, F.B. (2001). A globalização e o estado cosmopolita: as antinomias de Jürgen Habermas. São Paulo:
Cortez, Coleção questões da nossa época, v. 83, p. 57.
499 Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, p. 106-107. 500
Teubner, G. (2005). Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, p. 109. O Direito estatal, portanto, vem sendo substituído cada vez mais por instâncias que se situam, conforme a hierarquia tradicional, abaixo dele. Como exemplos podem ser citados o deslocamento da produção jurídica em direção aos poderes privados econômicos, a importância do papel desempenhado pelas corporações, os códigos de conduta privados, o desenvolvimento de um direito negociado, a juridicização crescente da normalização
A decisão de participar ou não do fenômeno da economia globalizada, muitas vezes, acaba ficando fora do alcance dos legisladores. Isso leva ao questionamento sobre o papel das “Constituições dirigentes”, como as de Portugal, originalmente, e a do Brasil, ainda necessária, que, segundo José Eduardo Faria, já não teriam o mesmo “poder de sedução” que tiveram no passado recente501. É que, quanto mais veloz é a integração dos mercados num “sistema-mundo”, numa “economia-mundo”, menos as decisões emanadas do sistema jurídico-político traduzem um ato de autoridade a exigir obediência irrestrita. Isso porque a velocidade reduz a capacidade de coordenação macroeconômica dos Estados-nação e, com isso, impede-os de implementar políticas keynesianas de altas taxas de dispêndio público para sustentar o crescimento e o emprego.
A interpenetração das estruturas empresariais, a interconexão dos sistemas financeiros