Primeiramente, importante ressaltar que a Lei nº 12.846/13 sanciona mais do que condutas definidas pelo Código Penal como “corrupção”. A referida norma, ao lado de dispositivos contidos na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n.º 8.429/92), Lei de Licitações (Lei n.º 8.666/93) e do próprio Código Penal, formam um microssistema normativo voltado à proteção da administração pública, de seu patrimônio e dos princípios que a informam52. A propósito, a Lei n.º 12.846/13 não utilizou este vocábulo (“corrupção”), mas “prática de atos contra a administração pública”. O correspondente à corrupção ativa na esfera criminal está previsto apenas no inciso I, do art. 5º, que assim dispõe:
Art. 5o Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;
As outras condutas tipificadas no artigo 5º são as seguintes:
II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;
III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;
IV - no tocante a licitações e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
52 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Procedimento e Sanções na Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013). IN
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;
f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;
V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
Na legislação brasileira, a corrupção é tratada no Código Penal, nos artigos 333 (corrupção ativa) e 317 (corrupção passiva). A primeira53, ocorre quando a pessoa oferece a funcionário público alguma vantagem para que este retarde, pratique ou omita ato de ofício. Importante ressaltar que o “pagamento de facilitação”, que consiste na recompensa à autoridade pública, seja ela nacional ou internacional, a fim de facilitar ou “acelerar” uma ação administrativa (governamental) de rotina ou, ainda, para “acelerar” a execução de uma atividade administrativa, ainda que aceito por alguns países, como é o caso dos Estados Unidos (FCPA), não é permitido no Brasil, a exemplo do que ocorre na Inglaterra, enquadrando-se na figura de corrupção ativa.
Ademais, o Código Penal tipifica o crime de corrupção ativa em transação comercial, no artigo 337-B54. Conforme já mencionado, a introdução desse artigo no Código Penal teve influência direta da Convenção da OCDE.
53 “Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa”. BRASIL. Código
Penal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 31de dezembro de 1940 e retificado em 3 de janeiro de 1941.
54 “Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional: Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa”. BRASIL. Código
Penal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 31de dezembro de 1940 e retificado em 3 de janeiro de 1941.
Já a corrupção passiva55, violadora dos princípios constitucionais da Administração Pública, principalmente o relativo à moralidade administrativa, pune o funcionário que solicita ou recebe para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem indevida, ou aceita promessa de tal vantagem, desde que tais fatos ocorram em razão da sua função, ainda que fora dela, ou antes de assumi-la. Pouco importa, inclusive, que não se dê o que é pedido pelo corrupto; o corrupto comete o crime a partir do momento que pede a coisa ou a vantagem indevida. A propósito, a CGU elaborou um quadro com exemplos dos atos corrupção. Reproduz-se aqui esse resumo como fechamento deste capítulo, pois ilustra com clareza as condutas que não devem ser praticadas pelas empresas.
Quadro 2 – Atos de Corrupção
Fonte: Corregedoria Geral da União. A Responsabilidade Social das Empresas
no Combate à Corrupção, 2009, p. 22.
55 “Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa”. BRASIL. Código Penal. Diário Oficial da República Federativa
4.2 RESPONSABILIDADE CIVIL E ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DA LEI Nº