3.8 Forskingsetiske vurderingar
3.8.5 Konsekvensar
necessários para delimitar os instrumentos utilizados por esta teoria, em uma perspectiva interna, operativamente fechada, produzindo a distinção entre o direito e outros subsistemas sociais e direito e o seu ambiente.
A diferenciação do direito, sob um ângulo externo/heteroreferente, é dada funcionalmente, o que permite que cada sistema possua uma finalidade e expectativas distintas em seu papel no sistema social.
Neste sentido, do ponto de vista externo, o direito realiza internalizações diferenciadas, com um escopo específico na forma de multifacetar um dado do ambiente através da comunicação.
Do ponto de vista interno, a diferenciação jurídica, portanto, baseia- se no código interno ao direito que diferencia o lícito/ilícito, do que o direito e não direito são códigos externos ao sistema jurídico em sua relação com o ambiente, os quais serão melhor abordados no tópico infra.
Segunda diferenciação interna é a delimitada pelo tempo do direito, diferenciado dos demais tempos dos outros sistemas e do ambiente, condição, também, necessária para a diferenciação funcional.
Neste sentido, o direito utiliza o tempo digital (interno) e a incerteza,
contingência, produzindo uma debreagem enunciva temporal59, que permite o
acoplamento entre passado e futuro, como no fato antecedente (tempo verbal passado) e relação jurídica (tempo verbal futuro) conseqüente diferenciados, temporalmente, do momento desta enunciação.
O direito, internamente, estabiliza as expectativas normativas de maneira distinta das expectativas cognitivas, normalmente, demorando a produzir a decisão/programação jurídica, objeto daquelas expectativas.
Elucidando, as expectativas cognitivas são aquelas expectativas externas ao sistema, baseadas em elementos humanos, as expectativas normativas são delimitadas pela necessidade e certeza de uma decisão que, por sua vez, é incerta na forma e conteúdo.
Essa demora no ato de decidir, reforçando as expectativas, serve para dobrar as expectativas dos usuários, da função do direito, ou, em outras palavras, como forma de calibrar o sistema por meio de mudar o foco da pressão de decidir, permitindo que os sujeitos possam auto-decidir seus conflitos (como no caso da mediação e conciliação).
Essa diferenciação temporal, interna, é delimitada pelo procedimento, que é o freio temporal que diferencia o tempo digital do direito dos demais tempos, preservando a incerteza interna ou externa no sistema.
Este procedimento é uma operação que garante uma aplicação do código lícito/ilícito e permite a certeza de que existe um início e um fim.
Conseqüentemente, se cada procedimento é uma operação, eles garantem a autopoiesis necessária para o funcionamento do direito, sendo um gatilho que desencadeia novas operações.
O procedimento legitima o direito, já que a aceitabilidade das decisões depende de um marco, ainda que as expectativas do sistema, cognitivas, materiais, que alinham os sistemas sociais em suas expectativas, sejam diferentes das expectativas normativas, a mera existência de uma decisão possível.
Estes procedimentos jurídicos, programados/normativos, permitem a distensão temporal entre dois momentos de irritações do ambiente e legitimam esta tomada de decisão que, no caso jurídico, deve ser mais pensada, refletida, ainda
para legitimar o desalinhamento possível entre as supracitadas expectativas, o que permite que o direito opere com um sistema de referência/realidade/valores próprios, distintos da sociedade.
No contexto do procedimento, as chamadas normas secundárias auxiliam, intermedeiam, uma nova positivação da irritação originária, que é um espelho da norma primária dispositiva e/ou sancionatória, mas produzida segundo um diverso procedimento, determinado pela necessidade de redundância do sistema jurídico como forma de preservação de suas comunicações e produção de uma sensação de certeza em um ambiente de incerteza.
Tenta, este procedimento, portanto, reduzir a incerteza por meio de uma arbitrária redução de irritações múltiplas e continuadas (conflito jurisdicional) a um elemento episódico e determinado, o processo judicial.
Faz-se nota ao fato que esta perpetuação de incertezas, diferenciação funcional e desalinhamento entre as expectativas normativas e cognitivas podem ser mais bem explicados na pressuposição recíproca dos sistemas, o que será melhor elucidado no ponto sobre os acoplamentos estruturais, infra.
Ponto fundamental é observar as relações entre os programas jurídicos e suas contrapartes, ou seja, normas gerais e abstratas e normas individuais e concretas, ou, mesmo, entre normas gerais e abstratas entre si.
Neste contexto, as relações entre normas jurídicas de reconhecimento recíproco por meio da validade e a hierarquia devem ser elucidadas. Inicialmente, não se pode olvidar que há uma negação da norma
hipotética fundamental60 em Luhmann61, já que sua forma de visualização de
hierarquia é completamente distinta dos aspectos formais kelsenianos.
60 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003. 61 LUHMANN, Niklas. Law as a social system. Oxford: Oxford University Press, 2004.
Em certo sentido, a hierarquia utilizada em Luhmann62 refere-se, tão-somente, a possibilidade recursal como forma de estabilização pelo procedimento e a substituição material de uma sentença por um acórdão, a exemplo. Esta substituição obedece a uma lógica que diferencia o centro da periferia do sistema, utilizando como elemento diferenciador as fontes de produção normativas, no contexto judicial.
Esta hierarquia somente serve para verificar os relacionamentos entre centros de emissão comunicativa no sistema, visualizando-se, como conseqüência, redes recursais interdependentes internas ao sistema que criam redundância e evolução.
No plano legislativo, que é produto da “interação” entre o sistema jurídico e político, a lei surge em uma estrutura heterárquica, ou seja, por meio de redes de comunicação vizinhas, do que o sistema funciona circularmente, com
dependências recíprocas, relações intrincadas63.
É dizer, o sistema político cria programas de propósito específico que são recondicionalizados pelo direito, como será visto a seguir.
Com relação a validade64, Luhmann65 se preocupa com a
aceitabilidade recíproca de comunicações, perfazendo a ligação entre operações/programas no sistema, sem a qual textos não visualizam nem interagem com outros textos/comunicações.
Esta noção de validade é delimitada temporalmente no direito, servindo de rede recursiva para a reconstrução do passado e perspectivas dentro dos futuros presentes e estados alcançáveis.
62 LUHMANN, Niklas. Law as a social system. Oxford: Oxford University Press, 2004.
63 Faz-se referência a hierarquização material do direito a partir da idéia de definição e conceito como
termos fundamentais, conforme será inferido da leitura do capítulo subseqüente, em especial no que se trata da unidade do direito.
64 O desenvolvimento de uma noção de validade a partir do entrecruzamento entre a teoria
luhmaniana e Teoria da Linguagem será vista, infra.
A validade é verificada em grupos, nunca programa a programa, ou seja, uma rede intrincada de comunicações é que delimita a validade ou não de um encadeado de programas jurídicos em um dado temporal determinado pelo sistema, que retroage ou projeta um futuro descrito para identificar este fluxo comunicativo em sua pertinência.
2.4. Codificação.
No plano da delimitação funcional do direito no contexto da sociedade, em seu escopo da manutenção das expectativas normativas, verifica-se que o direito é diferenciado, internamente, dos outros sistemas por meio de suas estruturas, das quais os códigos são elementos binários fundamentais.
A binariedade dos códigos surge dentro de um contexto de seleção histórica e diferenciação funcional de cada subsistema social em relação aos outros subsistemas.
A binariedade do código serve para reduzir complexidades e delimitar, episodicamente, uma divisão de mundo intra-sistêmica, que surge após a distinção inter-sistêmica.
É dizer, neste contexto, o reentry é uma estrutura fundamental, pois diferencia a codificação externa da interna, sendo o esquema que produz o código (interno) lícito/ilícito, dentro da primeira codificação (externa) direito/não-direito.
Elucidando, duas codificações agem, com fundamentos distintos: a codificação de primeira ordem, externa, trabalha a diferenciação entre o direito e não direito, distinguindo a codificação da comunicação jurídica daquela não jurídica; a segunda codificação, interna, produzida pelo reentry, produz, no campo da comunicação direito, novas divisões de mundo, o lícito do ilícito, ainda que sejam ambos jurídicos.
Esta expressão, reentrada, significa que uma comunicação produzida juridicamente, ou seja, código direito, re-entra na forma jurídica em uma nova forma, lícito ou ilícito, que já é jurídica.
Logo, a primeira diferenciação é externa ao sistema jurídico, em sua abertura cognitiva, e a segunda é uma diferenciação de segunda ordem, interna ao sistema, em seu fechamento operativo.
A binariedade do código é arbitrária, porém construída a partir da premissa de simplificar a aplicação do direito, produzindo uma forma empobrecida, mecanizada, quase computacional.
Para a complexidade da operação do sistema, entram em funcionamento os programas, que dão amplitude semântica aos problemas jurídicos que não são completamente compreendidos por uma mera codificação, como será elucidado, infra.
O desenvolvimento do código, segundo Luhmann66, pode ser
descrito em algumas fases:
• O direito já surge diferenciado;
• Tal diferenciação surge de uma tautologia, o lícito é lícito;
• Desta tautologia surge um paradoxo: o lícito é ilícito;
• Deste paradoxo surgem diferenciações, no plano de que o
licito não é ilícito, a negação do paradoxo;
• Esta contradição lógica acaba sendo dissolvida e o paradoxo
quebrado por meio da dicção: o lícito é lícito e o lícito não é
ilícito, programa criado dentro do plano do direito como sistema.
Esta formulação da linha do tempo dos códigos foi realizada por engenharia reversa da autopoiesis do sistema, que cria outros programas ou deriva novas estruturas através das estruturas do próprio sistema, recordando que o momento histórico de cada uma dessas mudanças somente pode ser intuído, como elucidado, pois a percepção de cada uma dessas etapas do desenvolvimento do código, a exemplo, somente ocorre com a finalização das mesmas, não no momento de sua produção.
Retomando, a distinção fundamental do código interno ao direito comporta uma série de problemas no campo das interações sociais, ainda, quando há um conflito na codificação.
Neste sentido, o marco temporal e a reconstrução dos momentos de decisão no sistema é que funcionam como forma de desvelar tais conflitos, delimitando, também, a diferenciação dos estados alcançados pelo código aplicável no momento futuro.
Obviamente, o sistema possui programas que diferenciam os marcos temporais, distinguindo o tempo e seus desdobramentos dentro do sistema jurídico, outorgando validade às posições tomadas em um dado lapso no sistema, de maneira prospectiva ou retrospectiva.
Estas reconstruções no sistema, redundantes ou não, são formas de codificar os acontecimentos a medida que se exaure uma instância de codificação, do que o sistema cria auto-irritações, compreendidas e processadas pelo próprio sistema.
Neste contexto, a idéia do codeshifting, a ser melhor elucidada no ponto da validade, é tida como necessária para permitir a contingência na codificação e a vinculação entre comunicações através do processo de fazer uma nova codificação retrospectiva no sistema, (re)construindo o passado de
programação/codificação imperfeita/inválida, produzindo a mudança de código naquela comunicação inválida, que passa a ser válida (para o passado) em decorrência do novo código (diverso do anterior) aplicado ao programa.
Cite-se que esta nova codificação, também, pode possuir uma programação específica que impeça a produção de efeitos retrospectivos, como no caso da decisão em ADIN com efeitos ex-nunc que determina que aqueles códigos/programas antigos devem ser perenizados/imutáveis para o sistema do passado e do futuro, a exemplo.
Como já enunciado, a binariedade do código do sistema jurídico auxilia na diferenciação e processamento das informações pelo sistema, utilizando mecanismos lógicos.
Essa busca dos mecanismos lógicos é produzida por uma tendência do direito de visualizar o ilegal como forma de atingir o legal, sonha com o ilegal, criando uma simetria de código no interior do sistema que é recursivamente vista no ambiente como assimetria.
Obviamente, esta posição do sistema jurídico com relação ao ilegal acaba por permitir várias operações para desvelar a aplicação sobreposta de códigos sobre códigos.
É dizer, a bi/multi-estabilidade sistêmica repousa na recursividade entre os códigos lícito e ilícito, que são legalizados (paradoxo), mas que permitem que o sistema responda por meio de tais códigos às complexidades do ambiente.
Esta resposta do sistema com seus valores positivos ou negativos acaba, através da semântica dos programas, permitindo a produção de fatos/realidade interna ao sistema.
Neste plano, portanto, da distinção interna entre lícito e ilícito, há o reconhecimento da comunicação permitindo novas comunicações que são o produto
destas auto-irritações do sistema, produzindo, através da aplicação do código, mais operações de (re)codificação.
A finalidade do sistema, de manutenção das expectativas normativas, preservação da incerteza e generalização congruente de expectativas servem como fundamento da unidade do sistema através do código, já que o sistema não para de operar, utilizando os casos finalizados como forma de ampliar a matriz do sistema, uma autopoiesis infinita, que utiliza o código binário como forma de expressão.
No plano do sistema Common Law esta assertiva acaba sendo simples em sua verificação, já que o julgamento inicial serve como precedente para outros julgamentos, que derivam dele: diretamente, ou seja, o preso e a necessidade de ele ser tratado de forma digna na prisão; ou, indiretamente, como os precedentes judiciais, súmulas vinculantes.
Dentro da preservação da incerteza, o sistema aceita novas irritações, sendo aberto cognitivamente, para a reciclagem dos códigos aplicados, pois o código não se exaure em sua aplicação, não sofre desgaste semântico, quer seja internamente como externamente.
Reenuncia-se que a binariedade da codificação luhmaniana é uma forma de reduzir as possíveis variáveis nas respostas dadas pelo sistema como redução de complexidade para que o sistema opere de forma mais coesa, apesar de exemplos históricos de tentativas de códigos não binários, como: o código legal, ilegal e impuro, do islamismo e sua Sharia, em sua indiferenciação funcional com a política.
Prenunciando o tópico seguinte, deve ser dito que a diferenciação entre o código e os programas reside na possibilidade de inserção de novos valores em nível de programas, mas que levem, somente, a identificação do código originário do sistema, no caso, lícito/ilícito.
Elucida-se, portanto, que, temporalmente, o código representa uma forma de lidar com os problemas para aquele sistema em um dado lapso, por meio da autopoiesis ou mesmo por meio da reprodução de uma unidade sistêmica, pragmática.
Em seu aspecto material, entretanto, como exemplo das reações em cadeia no plano temporal e lógico na codificação e programação, o sistema jurídico
possui reações distintas no tratamento de uma mesma irritação externa ou interna67
quando se trata da idéia de elisão68, já que a onda de choque, que será elucidada a
seguir, produz duas comunicações: uma cível e outra tributária.
Logo, tais comunicações não se anulam reciprocamente nem simultaneamente, pois os agentes competentes para a fiscalização tributária (administração pública) não são competentes, no entanto, para revogar aquela norma cível produzida.
Elucidando, a operação cível é lícita, regular, mas o fato jurídico tributário derivado da norma cível, que seja, da relação jurídica do conseqüente da regra de direito civil, é diverso, pois este primeiro fato ou relação jurídica cível não contém o requisito necessário, dado pela norma tributária antielisiva, para ser fato jurídico tributário.
Retomando, materialmente, determina-se que o código é uma forma tautológica a qual, se aplicada a ela mesma, torna-se um paradoxo, conseqüentemente, o código não deve ser aplicado a ele mesmo, pois este é um ponto cego em uma observação de primeiro grau.
Como forma de resolver este paradoxo do ponto cego, utiliza-se o prefixo “meta” para determinar uma visão de segunda ordem como forma de resolver os supracitados paradoxos e tautologias surgidos da aplicação do código a ele
67 Lembra-se que esta irritação, no plano interno, pode ser exemplificada quando o conseqüente da
relação cível gerando a obrigação tributária, do que seria uma forma de observação (no sentido luhmaniano) de 2º nível interna ao sistema jurídico, ou seja, uma estrutura observando outra estrutura comunicativa operando.
68 VITA, Jonathan Barros. Sobre a norma antielisiva. Monografia (Doutorado em Direito) - Pontifícia
mesmo, como o uso da meta-linguagem ou meta-meta-linguagem, através de programações recursivas e intrincadas.
Logo, com o uso da forma binária, os códigos são condições para posteriores condicionamentos nos quais um, entre dois valores/código, é aplicado.
Neste sentido, o código é invariável, mas sua operatividade é dada pela variedade/abertura semântica dos programas, pois a adaptabilidade do sistema é revelada apesar desta invariabilidade fixada em um marco temporal, através da distinção simbiótica entre código e programa.
Sumarizando, o código é invariável, mas os programas são adaptáveis, finalizando com que o sistema consiga cumprir o seu papel de estabilização das expectativas normativas.
Conseqüentemente, a certeza do direito em seu paradoxo é desvelada: a um, com relação à utilização do código do direito como resposta aos problemas, sempre necessário; e, a dois, com relação ao problema da previsibilidade das decisões das cortes, impossível.
2.5. Programação.
Como já enunciado, a programação atende a formalização que permite operacionalizar o direito através de estruturas que possam generalizar, semanticamente, os problemas, permitindo uma mutabilidade/adaptabilidade de abordagens sobre as irritações e mais ferramentas para desvelar o paradoxo do código.
Esta forma, também, permitir que se realize uma comunicação inteligível dentro do sistema jurídico, ou seja, mais informações são agregadas como forma de permitir e, ao mesmo tempo, restringir as complexidades contidas no ambiente e filtradas no interior do sistema.
A condicionalidade é marca de todos os programas encontrados no plano jurídico, sendo complementos para a causalidade natural que é refletida no plexo do sistema social, do que é o reflexo na sociedade do ambiente, enquanto máquina trivial e histórica, permitindo uma diferenciação estrutural/formal entre os programas jurídicos e não jurídicos.
A condicionalidade atende a dois fundamentos: permitir um espelhamento com a causalidade natural; e a possibilidade de falibilidade dos programas jurídicos em seus objetivos.
Esta condicionalidade produz três extratos temporais de linguagem: o momento da emissão do ato de fala/comunicação; o momento passado do fato; e a projeção futura da relação jurídica.
A formulação condicional, do ponto de vista lógico, é expressa pela implicação da linguagem natural: se X, então Y.
Esta formulação do programa jurídico é passível de decepção e, ainda, permite generalização prospectiva que permita sua aplicação de maneira continuada através do mecanismo de individualização e concretude e uma ampla cadeia de segurança das expectativas normativas.
Obviamente, pode ocorrer um desalinhamento entre a programação atual e a necessidade do sistema nos estados alcançados, quando o programa for produzido de maneira defeituosa, ainda que este não fosse o objetivo.
Recorda-se que o modal mais utilizado na programação do conseqüente é o permitido, mas esta forma não necessita de comunicação em sua positividade, ou seja, as irritações não são internalizadas quando há o cumprimento voluntário deste programa.
Cite-se que, no direito tributário, o modal obrigatório é a regra e, portanto, a maioria das comunicações jurídicas é internalizada e processada através das estruturas normativas/programáticas.
Esta programação generalizante projeta-se para o futuro como meio de produzir expectativas cognitivas no sistema sobre sua eficácia, sobre o processamento necessário paralelo entre todos os sistemas sociais frente a uma irritação do ambiente.
Nota-se, ainda, que a semântica desta programação é produzida, primariamente, pelo sistema político, através dos mecanismos democráticos dos parlamentos e, portanto, é, normalmente, atécnica, o que permite que o sistema jurídico produza seus programas de maneira mais precisa seguindo suas estruturas condicionais.
A condicionalidade previne a falha integral do sistema, com o acumulo de programas de propósito específico (finalísticos) que esvaziariam qualquer espécie de generalização disseminada no sistema, o fim do direito, neste sentido.
Os programas em sua forma de operação possuem um limite na capacidade de previsibilidade e adaptabilidade com relação a futuros incertos ou inovações que provoquem a obsolescência da programação atual.
Esta capacidade de observação e adaptabilidade depende do suporte físico produzido e as amarras dadas à interpretação, dentro da composição de suprir as lacunas, lembrando que esta capacidade de adaptação está em xeque quando delimita-se a função e forma da jurisdição.
Retomando, o direito não possui programas de propósito específico