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Vedlegg 6: Karakteristika inkluderte studier
das condições objetivas de punibilidade não se mostra, no entender deste trabalho, como variável suficiente na tentativa de traçarem-se, de forma definitiva, suas características, de sorte que um critério mais preciso reclama, in
casu, a consideração das referidas condições agora diante de outros aspectos do
delito, sempre tendo como cautela prioritária chegar-se a um conjunto de traços que possam garantir minimamente a autonomia destas ou, por outras palavras, que importem em afastar quaisquer confusões com os demais elementos que integram a estrutura analítica do delito.
Com efeito, pondera-se aqui que, a despeito da necessária e absoluta autonomia moral das condições objetivas de punibilidade (subitem 7.1.
retro), esse aspecto, por si só, não impediria que ditas condições se
confundissem com outros elementos do delito, de sorte que o “divisor de águas” deve ser estabelecido sob outros ângulos.
Obviamente se a parcela moral é excluída das ditas condições, os demais elementos passíveis de caracterizá-las devem ser buscados na porção objetiva do delito, necessidade percebida também por Mormando: “Excluído, de fato, que a pesquisa deva ser desenvolvida no terreno dos requisitos da imputação subjetiva, deve-se necessariamente fazer referência aos critérios que regem a imputação objetiva.” 97
97
MORMANDO, Vito. L’evoluzione storico-dommatica delle condizioni obiettive di punibilità, In: Rivista
Sem abrir mão de posteriores esclarecimentos acerca do momento da ocorrência das condições objetivas de punibilidade (subitem 7.3. supra) e admitindo-as, a priori, como um evento posterior à atividade delituosa do agente e da qual depende a aplicação da sanção imposta na norma penal violada, a indagação que necessariamente decorre desse contexto é se tais condições encontram-se ou não em relação de causalidade com a conduta delituosa do agente.
Novamente a doutrina não encontra consenso mínimo.98
Inicialmente destaca-se o magistério de Carnelutti que, ao
interpretar as disposições do artigo 44 do Código Penal Italiano, afirma que as condições objetivas de punibilidade devem, efetivamente, encontrar-se vinculadas causalmente com a conduta do agente, havendo independência unicamente no plano moral:
“Pero, más exactamente, la condición objetiva de punibilidad se denomina condición intrínseca, en cuanto, como dijimos, el evento condicionante está causalmente relacionado con el evento condicionado; pero la separación de un evento respecto del otro adquiere importancia precisamente porque sólo al primero, y no al segundo, se refiere la intención.
El legislador ha querido decir asi que el evento deducido en condición sólo entra en el momento físico, pero no en el momento económico y en el momento psíquico del delito.”99
Em que pese o entendimento esposado, há que se discordar da vinculação causal entre a conduta e as condições objetivas de punibilidade por mais de um argumento.
98
Sobre a relação de causalidade na dinâmica das condições objetivas de punibilidade, sintetiza Di Lorenzo a acentuada divergência doutrinária: “Questo requisito delle condizioni di puibilità viene indicato variamente in
dottrina, e cioè ora come estraneità al fatto e più specificamente come esclusione di ogni nesso causale con il comportamento, ora come estrinsecità e cioè come indipendenza normativa dal fatto e, specialmente dal nesso causale, ora, infine, come estrinsecità al processo esecutivo del reato non estensibile al nesso causale.” (Antimo
Di Lorenzo, Le condizioni di punibilità nella sistematica del reato, In: Rivista Italiana di Diritto Penale. p. 414- 476.)
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Por primeiro, observa-se que Carnelutti formou suas convicções a partir da análise do artigo 44 do Código Penal Italiano que, conforme antes observado (capítulo 7 retro) tratou de disciplinar as condições objetivas de punibilidade.
Ocorre que, também em consonância com o já exposto, referido dispositivo estampou unicamente como característica dessas condições sua autonomia em relação à vontade do agente, prescindindo, portanto, de outros aspectos que as identificassem com maior clareza, o que importou em maciças críticas justamente por conta de sua superficialidade.
Ora, o fato de haver unicamente consignado a autonomia moral das condições em questão, não retira destas as demais características que possam ter e que, ao silêncio da lei, venham a ser complementadas pela doutrina.100
Nesse particular, importa recordar que, antes mesmo do advento do Código Rocco (1930), já se considerava na doutrina a existência da categoria das condições objetivas de punibilidade e, inclusive, já se traçavam seus contornos.101
Assim, o fato de o Código Penal Italiano haver feito referência apenas à característica essencial das condições objetivas de punibilidade ― que é obviamente sua exclusão do coeficiente volitivo ― não vale dizer que essa é
100
Conforme critica Florian: “Però il códice non definisce le condizioni obbietive di punibilità onde il compito
di identificarle è riservato all’interprete;” (Eugenio Florian, Trattato di Diritto Penale, p. 409). 101
Como, verbi gratia, Edoardo Massari, Le condizioni di punibilità nel momento processuale, In: Rivista
Italiana di Diritto Penale, v. 1, parte II, p. 478-496. Nesse sentido também Saltelli e Romano-Di Falco: “Le condizioni obiettive di punibilitá esistevano anche nel codice abrogato, ma in questo no si diceva che cosa fossero e non si determinava se e quale rapporto di correlazione deve intercedere tra tali condizioni e l’elemento subiettivo del reato.” (Carlo Saltelli e Enrico Romano-Di Falco, Commento teorico-praticodel nuovo codice penale, v.1, p. 273).
sua única faceta, até porque se mostra insuficiente para que se pretenda caracterizar instituto dessa ordem.
De fato, conforme observado, o esvaziamento do conteúdo subjetivo do delito em relação às condições objetivas de punibilidade não se mostrou suficiente para garantir a elas a autonomia necessária dentro da dogmática penal, visto que não fechou as fronteiras com outros elementos do delito, perto dos quais permanecem visivelmente passíveis de serem confundidas.
Assim, não podemos comungar com a idéia de impor-se às condições objetivas de punibilidade uma necessária relação de causalidade com a conduta do agente, justamente porque entendimento nessa direção importará em manter bem abertas as históricas dúvidas que imperam na análise do instituto, no que tange à ausência de clara delimitação de suas fronteiras.
Com efeito, considerando-se que a doutrina, ao tratar do tema, freqüentemente lançou mão de processo indutivo de interpretação, partindo de algumas hipóteses em concreto para, então, tentar construir uma categoria genérica das condições objetivas de punibilidade, tem-se que o objetivo de acomodar todas as ditas hipóteses já se encontraria comprometido ao exigir-se a vinculação causal com a conduta executiva, uma vez que em nem todas as situações em que, via de regra, se cogita a interferência de um evento condicionante, haverá o dito vínculo, como, verbi gratia, na necessidade de ingresso no território nacional para a punição por delito cometido no exterior (artigo 7.°, § 2.°, alínea a, do Código Penal).
Ora, se a vinculação causal não se encontra de forma constante em todas as hipóteses concretas em que haja a necessidade da incidência de um
evento condicionante para a aplicação da pena, sua exigência já não poderia ser inserida como característica do instituto, uma vez que não é capaz de incidir de forma genérica.
Por outro lado, ao entender-se pela necessidade de se adicionar outros aspectos, além da autonomia subjetiva, que possam atribuir vida própria às referidas condições dentro da dogmática penal ― já que na Itália o Código Penal, e no Brasil a Lei de Recuperação de Empresas, concederam-lhes existência legal ― pretende-se evitar que verdadeiros elementos do crime não se tornem passíveis de serem interpretados como condições objetivas de punibilidade e, via de efeito, dar chance à fertilização da malsinada responsabilidade penal objetiva.
A preocupação, ora esposada, decorre do fato de que, ao admitir-se que a condição objetiva de punibilidade deva encontrar-se na linha de desdobramento causal, esta poderá acabar por confundir-se com o próprio resultado do delito, que obviamente encontra-se ligado à conduta pela relação de causa e efeito.
Ocorre que situação dessa ordem evidentemente não atende às necessidades do direito penal, que ficaria à mercê de uma estrutura absolutamente confusa, carecendo de elementos que distinguissem, com clareza, o resultado do delito do evento condicionante, como bem adverte Pannain: “Se se admite que a condição possa estar em relação de causalidade com a conduta criminosa, nunca se terá um critério distintivo entre a condição e o evento.” 102
A acolher-se o ponto de vista de Carnelutti, criar-se-iam, em síntese, duas categorias de eventos que se encontrariam igualmente conectados
102
pela relação de causalidade à conduta desenvolvida pelo agente: uma, porém, alcançada pela vontade e outra independente desta, a título de condição objetiva de punibilidade.
Tal estado de coisas seria absolutamente catastrófico, visto que daria azo a interpretar-se que o resultado do delito, que deve necessariamente estar alcançado pela vontade do agente, seria mera condição objetiva de punibilidade que, de outra banda, goza de autonomia moral.
Se de um lado essa situação importaria em celeuma na estrutura do delito, por outro a conseqüência mais preocupante seria a possibilidade evidente de favorecer-se o surgimento de uma bem acentuada forma de responsabilidade penal objetiva, na medida em que um elemento (resultado) que a rigor deveria estar ligado à vontade do agente, poderia estar sujeito, à falta de outro critério diferenciador, a não se ver mais preso a esta exigência, sob o simples argumento de tratar-se de condição objetiva de punibilidade.
Carnelutti parece tentar, de certa forma, contornar essa situação aduzindo que os crimes condicionados, ou seja, que exigem o advento de uma condição objetiva para que se opere a punibilidade, serão sempre delitos de perigo, os quais somente se tornariam puníveis quando a eles se visse agregado um dano causado pela mesma ação, o qual configuraria as ditas condições.
Tal argumento evidentemente não soluciona o problema e, de certa forma, consolida os receios aqui expostos.
Com efeito, não se pode pretender construir uma categoria de delitos de perigo que, no entanto, produzem um dano de que depende a punibilidade. Colocado dessa forma está-se, à evidência, falando em verdadeiros
delitos de dano103, porquanto se o resultado, e aqui se fala de resultado naturalístico, é causado pela conduta do agente e deste depende efetivamente a imposição da pena, está-se, com efeito, diante de autêntico delito de dano, cujo resultado, por sua vez, deve estar alcançado pela vontade do agente em respeito ao princípio da culpabilidade.
A admitir-se o parecer de Carnelutti, a verdade é que estar-se-ia excluindo o resultado do delito da vontade do agente e, via de efeito, criando-se uma fórmula que redundaria em evidente responsabilidade penal objetiva, uma vez que a imposição da sanção viria por conta do advento de um elemento do delito (resultado), a um só tempo estranho à vontade do agente e, contudo, causado por este.
Assim, a exigência da relação de causa e efeito entre a conduta delituosa e as condições objetivas de punibilidade, traria como resultado, em síntese, a efetiva introdução da responsabilidade objetiva em nosso ordenamento, hipótese que inegavelmente não se acomoda com o vigente “direito penal da culpa”.
Uma segunda corrente, à qual pertencem Fragoso104, Battaglini105,
103
Nesse sentido está a crítica de Delitala: “Sostanzialmente si finisce infatti per riconoscere che non si punisce
il pericolo, ma il danno, che la offesa dell’interesse protetto dalla norma non consiste nella semplice esposizione a pericolo, ma sibbene nella effetiva lesione dell’interesse medesimo.” (Giacomo Delitala, Diritto Penale — Raccolta degli scritti, t. 1, p. 67).
104
“As condições objetivas de punibilidade, sendo objetivas, e, portanto, alheias à culpabilidade, não atingem o
tipo nem a antijuridicidade da conduta. Tanto faz que se situem na linha desdobramento causal do comportamento, ou não. Por outro lado, nem todos os elementos da conduta punível, mesmo os que integram o tipo, são causados pelo agente: assim, por exemplo, a condição de coisa alheia, no furto. O critério de causalidade, portanto, não pode ser aceito. As condições são apenas objetivas e, assim, o único ponto firme de que se deve partir é o da independência em relação ao aspecto subjetivo do crime.” [Heleno Cláudio Fragoso,
Pressupostos do crime e condições objetivas de punibilidade (2.ª parte), In: Revista dos Tribunais, v. 739, p. 753- 761]
105
“Não é admissível que se possa caracterizar a essência específica da condição de punibilidade, afirmando
que se situa ela fora da relação de causalidade material, já que pode ser tomado como condição de punibilidade também o evento que se enquadre na causalidade material.” (Giulio Battaglini, Direito Penal, v. 1, p. 360).
Antolisei106 e Di Lorenzo107, admite que as condições objetivas de punibilidade podem ou não se colocar na linha de desdobramento causal da conduta do agente108.
Essa posição também não atende satisfatoriamente a necessidade de fixar-se um critério, além da autonomia volitiva, que garanta identidade as condições objetivas de punibilidade.
Em que pese as respeitáveis opiniões nesse sentido, é bem de se ver que, em verdade, colocam as condições objetivas de punibilidade numa relação de absoluta indiferença com a questão da relação de causalidade109, acabando, em termos práticos, por abrir mão de um critério passível de minimizar as dúvidas quanto à extensão das referidas condições. Nesse sentido o próprio Fragoso, a despeito de desconsiderar o aspecto da causalidade na questão, reconhece que “[...] êste critério pudesse trazer maior segurança na identificação das condições objetivas de punibilidade [...].”110
Dentro dessa linha de pensamento, argumenta-se a distinção entre causalidade normativa e naturalística, de sorte que ao evento condicionante
106
“Per l’identificazioene delle condizione di punibilità bisogna tener presente che deve trattarsi di um
avvenimento non solo futuro e incerto, ma anche estrinseco al fatto che costituice il reato. Non è necessario che tale avvenimento sia del tutto svincolato, dal punto di vista causale, dal fatto anzidetto; occorre, però, che sai completamente estraneo al precetto giuridico, e cioè che sia di natura tale da non potersi concepire, rispetto all’agente, um divieto di realizzarlo.” (Francesco Antolisei, Manuale di Diritto Penale, v. 1, p. 753).
107
“Orbene, quando il legislatore costituisce um particolare evento del mondo esteriore quale condizione per la
punibilità di un fatto, dichiara l’irrilevanza di eventuali derivazioni causali che intercedano naturaliter tra il primo e il secondo.” (Antimo Di Lorenzo, Le condizioni di punibilità nella sistematica del reato, In: Rivista Italiana di Diritto Penale. p. 414-476.).
108
De forma semelhante, Soler afirma que entre a conduta e as condições objetivas de punibilidade pode entremear uma vinculação sem, no entanto, definir o que a distinguiria da relação causal. (Sebastian Soler,
Derecho Penal Argentino, v. 2, p. 207). 109
Esse é o pensamento de Mezger: “[...] cuando excepcionalmente la ley no exige tal culpabilidad em
referencia al resultado, ello no implica que en tales casos el resultado no pertenezca al tipo, sino tan sólo que estamos en presencia de una excepció de la regla general [...]” (Edmund Mezger, Tratado de Derecho Penal, t.
1, p. 368).
110
ficaria exigido apenas o distanciamento causal-normativo, sendo, por via de conseqüência, indiferente a ligação causal-naturalística.111
Essa posição referenda a concepção, inaceitável na perspectiva deste trabalho, de que as condições objetivas de punibilidade seguem uma disciplina diferenciada dos demais elementos do crime, complementando o entendimento de que o evento condicionante não se encontra — por vontade da lei, que viria amparada em razões de política criminal — submetido à necessidade nem do vínculo psicológico, nem do vínculo causal-naturalístico.
Por outras palavras, Alimena assume esse mesmo entendimento, colocando-se pela total indiferença da questão causal em relação às condições objetivas de punibilidade, já que a presença ou ausência de vínculo dessa ordem não influencia os efeitos do evento condicionante, fundamentando seu entendimento da seguinte forma:
E, na verdade, o nexo de causalidade tem somente a função de relacionar um determinado evento com o agente: a primeira condição para que um indivíduo possa ser responsável por um fato é que o tenha causado materialmente (imputatio facti). Assim, não é difícil compreender como é importante o problema da pesquisa se Tício for o autor material de um determinado fato. Porém, no caso do evento que funciona como condição, não existe um problema de causalidade porque não existe um problema de responsabilidade: o sujeito ativo não é chamado a responder pelo evento que funciona como condição. Este evento é importante somente em relação ao Estado que manifesta interesse na punição quando o evento ocorre; interesse este que não se fará presente no caso em que tal evento não ocorra, mesmo tendo havido o crime e, portanto, a infração do preceito primário.112
Em que pese fundamentado com maior cautela, do que os demais autores que se colocaram de forma indiferente à questão o fizeram, é bem de se ver que o argumento do autor não se acomoda com a noção garantista do
111
Neste sentido Di Lorenzo: “Non si richiede, cioè, che si tratti di avvenimento naturalmente estraneo al
rapporto dinamico azione-evento, ma normativamente configurato come tale [...]” (Antimo Di Lorenzo, op. Cit.,
idem).
112
moderno direito penal e, via de efeito, não colabora com a identificação das possíveis características das condições objetivas de punibilidade.
Isso porque, ainda que se entenda que o agente não é convocado a responder propriamente pelo evento condicionante, é certo que se este se coloca na linha de desdobramento causal da conduta, dando lugar, inclusive, a aplicação da pena, não se verifica, ainda, no que se distinguem referidas condições do resultado do delito, o que reforça a indagação da própria existência da categoria das condições objetivas de punibilidade.
Considerem-se duas situações:
Se faltar a um determinado delito a realização do resultado exigido como conseqüência da conduta, não haverá a possibilidade de aplicação da sanção penal, nesse caso por uma questão de não preenchimento da totalidade dos elementos típicos.
Se em outra circunstância, a lei exige a ocorrência de um evento, agora a título de condição objetiva de punibilidade, que seja conseqüência da conduta típica do agente e de cujo advento também dependa a aplicação da pena, continua ausente um elemento capaz de distinguir, com exatidão, o que seja resultado do crime e o que seja condição objetiva de punibilidade.
Esse estado de confusão/indefinição é, inclusive, um argumento recorrente porque alguns penalistas, como Florian, não aceitam a existência da categoria das condições objetivas de punibilidade: “E, então, se na verdade é exatamente essa circunstância que penetra no fato e o torna delituoso, como é
possível considerá-la estranha ao mesmo, como se o crime não se consumasse justamente com a realização de tal circunstância?” 113
Exatamente por conta de indagações dessa ordem, aliás, de total acerto, não entendemos como seria possível formar-se um conceito minimamente claro de condição objetiva de punibilidade sem distingui-lo também dentro do plano da imputatio facti.
Com efeito, no entender deste trabalho, a despeito de todas as críticas que a idéia da categoria das condições objetivas de punibilidade já suporta, tornar a questão da causalidade simplesmente indiferente ao processo de caracterização do instituto torna, de fato, inviável qualquer chance de delimitação do mesmo.
Assim, se por um lado procura-se, dentro da parcela objetiva da estrutura dos delitos posicionar as condições objetivas de punibilidade, por outro, é certo que tal intento não será alcançado mediante uma posição intermediária — segundo a qual as condições podem estar ou não ligadas causalmente à conduta delituosa.
De fato, esta posição intermediária e, por isso mesmo, indefinida, quanto à relação de causalidade, contribui, em verdade, para preservar incertos os contornos que o instituto possa ter, notadamente porque desconsidera que um dos pontos mais delicados da questão diz respeito justamente à extrema proximidade que poderiam guardar com o resultado do delito, especialmente quando se tem em conta certas hipóteses que a doutrina insiste em fazer referência como exemplo de condições objetivas de punibilidade, como, verbi
gratia, no delito de induzimento, auxílio ou instigação ao suicídio.
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