Ekskluderte primærstudier

Por primeiro, importa salientar que é justamente o suposto caráter de independência subjetiva que fez com que a doutrina alcunha-se de objetivas as ditas condições de punibilidade. Conforme registra Carnelutti, “Por esa

extrañeza del evento respecto del momento psicológico (subjetivo) del delito habla la ley de condición objetiva de punibilidad.” 70

A autonomia da condição em relação à vontade é, com efeito, o traço primeiro que a doutrina estampa em relação a essas modalidades de delitos. De fato, a unanimidade dos autores que admitem a existência das condições objetivas de punibilidade, reconhecem, como Merkel, que ao menos

69

Neste sentido observa Carvalho: “La diversidad de los elementos condicionantes dificulta, indudablemente, su

individualización. Pero ello no impide identificar un rasgo caraterístico general, que poseen todas las condiciones objetivas de punibilidad: la ajenidad al dolo.” (Érika Mendes de Carvalho, Las “Condiciones

Objetivas de Punibilidad Improprias”: Vestigios de responsabilidad objetiva en el Código Espanhol, In: Revista

de Derecho Penal y Criminologia, n.° 16, p. 221-255). 70

Op. Cit., p. 206. Cf., ainda, Hungria: “Dizem-se condições objetivas porque são alheias à culpabilidade do

em princípio “[...] dichas condiciones no tienen nada que ver con la cuestión

relativa a si um hecho pudiera ser imputado como doloso o como culposo.” 71

Embora essa autonomia moral seja a característica preponderante que a parcela expressiva da doutrina reconhece e da qual, inclusive, deflui o nome atribuído às ditas condições, mesmo assim não se divorciam dúvidas e críticas72 — de inegável conteúdo — quanto a esse particular, já que acaba por criar-se uma situação evidentemente excepcional dentro da teoria geral do delito.73

A primeira grande crítica decorre justamente da indagação de que se um dado evento ingressa de forma decisiva na aplicação da pena, condicionando-a, autônomo, porém, em relação à vontade do agente, essa característica, pergunta-se, não acaba por chocar-se com o imperativo do princípio da culpabilidade (nullum crimem sine culpa)?

Culpabilidade, lembre-se a apropriada e sintética definição de Frank, “[...] consiste íntegramente en una relación psíquica con algo

determinado o en la posibilidad de una relación así.” 74

71

MERKEL, Adolf. Derecho Penal – Parte general, p.246. No mesmo sentido destaque-se Von Liszt: “La

culpabilidad — tanto el dolo como la culpa — no comprende las condiciones de punibilidad que se dan fuera de lacto.” (Franz Von Liszt, Tratado de Derecho Penal, t. 2, p. 457); Bustos Ramírez e Malarée: “Estas condiciones, en la medida en que son objetivas y que su concurrencia o ausencia no depende de la voluntad en abstracto, sino voluntad en realización conforme al domínio que el sujeto ejerce sobre la situación.” (Juan J.

Bustos Ramírez e Hernán Hormazábal Malarée, Leciones de Derecho Penal – Parte General, p. 361). Ainda, Ernst Von Beling, Esquema de Derecho Penal, p. 130; Heleno Cláudio Fragoso, Pressupostos do crime e condições objetivas de punibilidade (2.ª parte), In: Revista dos Tribunais, v. 739, p. 753-761.

72

Como salienta Di lorenzo “[...] l’origine donde si svilippò il problema delle condizioni di punibilità è

rappresentata dal problema del requisito psicologico del reato.” (Antimo Di Lorenzo, Le condizioni di

punibilità nella sistematica del reato, In: Rivista Italiana di Diritto Penale. p. 414-476.).

73

Mormando, ao comentar o advento do art. 44 do CP italiano faz justamente essa consideração: “L’elemento di novità inserito com l’art. 44 c.p. doveva constituire, allora, um’eccezione alle regole generali in tema di oggeto

del dolo ed il reato condizionale doveva essere inteso come uma norma ‘alla cui perfezione giuridica concorrono, in uno con gli altri elementi volontari, alcuni altri elementi oggettivi, considerati, cioè, independenti dalla volontà del soggetto attivo.’” (Vito Mormando, L’evoluzione storico-dommatica delle

condizioni obiettive di punibilità, In: Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Aprile-Settembre 1996, p. 610-633).

74

Notadamente perante a ciência hodierna, em que, obtempera Nucci, “A importância da culpabilidade se alarga no direito penal moderno, e não diminui [...]”75, a idéia de que determinados elementos se mantenham alheios à parcela moral das infrações penais sofre inevitável questionamento76, por mais que se tente afastá-los dos elementos do delito.

Diversos autores, mesmo aqueles que reconhecem a existência das condições objetivas de punibilidade, admitem verdadeira ofensa ao princípio da culpabilidade, notadamente quando se vê que a casuística que frequentemente se propõe ao instituto, acaba, em muitos casos, por aproximar demasiadamente as ditas condições da relação de causalidade material, o que importa, por via de conseqüência, em confundi-las com o resultado decorrente da conduta e que, de sua vez, deve necessariamente estar alcançado pela intenção do agente. Dentre os exemplos que a doutrina sói identificar como delitos condicionados, e que de forma evidente encontram-se nessa situação, destaca-se, verbi gratia, o crime de induzimento, auxílio ou instigação ao suicídio e os crimes ante-falimentares.

Essas situações acabam por dar relevo ao questionamento que se faz dos supostos eventos condicionantes diante do imperativo da culpabilidade, o que reforça a necessidade de clarificar as fronteiras das condições objetivas de punibilidade, sob pena de relevar-se, em segundo plano, aspectos que — a exemplo da culpabilidade — deveriam manter-se intangíveis em quaisquer modalidades de delitos. É justamente o que Antolisei, para quem o espectro de

75

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, p. 160.

76

Este é um dos, senão o principal, argumento porque muitos autores rejeitam a idéia das condições objetivas de punibilidade. Como registra Buompadre: “Otros autores, a su turno, niegan la existencia de estas condiciones,

por cuanto — se afirma — la aceptación de ellas implicaría una severa restricción al principio de culpabilidad, constituyendo el último reducto dogmático de la responsabilidad objetiva (Zaffaroni, Bemmann, Abraldes, etc.).” (Jorge Eduardo Buompadre, Insolvencia fraudulenta y condiciones objetivas de punibilidad en el derecho

hipóteses das condições objetivas de punibilidade não pode ser alargado em demasia, coloca em destaque:

Em linhas gerais observamos que a tendência de parte da doutrina em estender o campo das condições objetivas de punibilidade não pode ser aprovada, porque leva a multiplicar os casos em que a responsabilidade penal depende de acontecimentos estranhos à vontade do agente, enquanto a evolução do direito, sem a menor dúvida, tende à realização sempre mais completa do princípio do nulla pæna sine culpa. 77

Ainda mais incisiva é a crítica de Pierangelli e Zaffaroni que, em defesa justamente do respeito ao princípio da culpabilidade, rejeitam de plano a categoria das condições objetivas de punibilidade:

Tal como foram concebidas, as chamadas ‘condições objetivas de punibilidade’ dissipam-se numa série de elementos heterogêneos e a pretensão de sua existência unitária choca, fortemente, com o princípio da culpabilidade, porque afeta o princípio de que não há delito sem que, ao menos, revista-se da forma culposa.78

Em contrapartida, há aqueles que não enxergam qualquer ofensa ao princípio da culpabilidade, quando se fala nas ditas condições, notadamente quando se argumenta que estas teriam apenas a função de limitar a incidência da

77

ANTOLISEI, Francesco. Manuale di Diritto Penale – parte generale, p. 754, “tradução livre do autor”. No mesmo sentido considera Fragoso: “As condições objetivas de punibilidade tendem a desaparecer do Direito

Penal moderno, onde a máxima nulla pœna sine culpa vai adquirindo o sentido de princípio básico e fundamental de todo o sistema punitivo. Condicionam elas a punibilidade do fato a circunstâncias alheias à culpabilidade, motivo pelo qual impõe-se uma interpretação restritiva, devendo entender-se, na dúvida, que a condição é integrante do tipo.” [Heleno Cláudio Fragoso, Pressupostos do crime e condições objetivas de

punibilidade (2.ª parte), In: Revista dos Tribunais, v. 739, p. 753-761].

78

ZAFFARONI, Eugenio Raúl Zaffaroni; PIERANGELLI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro

— Parte Geral, v. 1, p. 658. No mesmo diapasão está Buompadre: “En el estado actual de la dogmática penal, nuestra doctrina ha puesto de relieve que no debe admitirse ninguna circunstancia que funde la punibilidad sin que sea abrigada por alguna de las formas del dolo o la culpa, en tanto el principio de que no hay pena sin culpabilidad no consiente excepciones. De manera que estas llamadas condiciones objetivas de punibilidad no son más que auténticos elementos del tipo objetivo.” (Jorge Eduardo Buompadre, Insolvencia fraudulenta y

condiciones objetivas de punibilidad en el derecho penal argentino, In: Política Criminal, Derechos Humanos y Sistemas Jurídicos en el siglo XXI, p. 165-178).

norma penal79, tratando-se, no dizer de Mormando, de “[...] uma norma de

represamento [...].”80

Na doutrina de Welzel, de caráter eminentemente finalista, as condições objetivas de punibilidade são necessariamente externas ao tipo penal e, portanto, não alcançadas pelo dolo que é ínsito neste. Se o dolo concentra-se no tipo e a culpabilidade recai sobre o mesmo, a existência de um elemento externo não importaria qualquer violação ao princípio da culpabilidade81. É o que consignou o referido autor:

“Como la existencia o no existencia de condiciones de punibilidad no altera en nada el contenido de injusto del hecho, el reconocimiento de meras condiciones externas, respecto de las cuales no necesita referirse ni el dolo ni la culpabilidad, es compatible con el principio de la culpabilidad imperante en el Derecho Penal (cnfr. §§ 19 ss.).” 82

Tamanha celeuma envolve a questão que uma terceira corrente de autores ao mesmo tempo em que reconhece como inevitável o

79

Neste sentido está D’Ascola: “È indubitabile, infatti, che di responsabilità oggettiva potrà parlarsi in quanto

all’agente vengano senza colpa riferiti elementi costitutivi del reato, adeguati pertanto a segnare in positivo il campo della responsabilità penale. Al contrario risulterà sicuramente irrelevante che un criterio di riferibilità oggettiva sia adoperato in relazione ad elementi ai quali si riconnetta l’efficacia di ridurre l’ambitodi operatività delle norme penali.” (Vincenzo Nico D’Ascola, Punti fermi i aspetti problematici delle condizioni

obiettive di punibilità, In: Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, v. 36, p. 652-681).

80

MORMANDO, Vito. L’evoluzione storico-dommatica delle condizioni obiettive di punibilità, In: Rivista

Italiana di Diritto e Procedura Penale, Aprile-Settembre 1996, p. 610-633. 81

Este, aliás, parece ser o entendimento que predominou entre os “finalistas” alemães, consoante a advertência feita por Asúa: “[...] los modernos penalistas alemanes, enrolados en la nueva escuela de la ‘acción finalista’,

se resuelvan, aunque reconozcan lo controvertido del problema, por considerar lãs llamadas condiciones objetivas de punibilidad’en el sentido de ser características del delito ― y no del tipo ―, que el dolo no tiene para qué abarcar.” (Luis Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, v. VII, p. 28).

82

WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán – Parte general, p. 70. No mesmo sentido está Carvalho: “Luego,

como el dolo es unicamente la voluntad de acción orientada a la realización del tipo objetivo de un delito — de lo que se desprende comprende el conocimiento actual de todas las circunstancias objetivas del hecho del tipo legal (elemento intelectual) y la voluntad incondicionada de realización del tipo (elemento volitivo) — és lógico que en su ámbito no entren los elementos que, como las condiciones de punibilidad proprias, se encuentran fuera de lo injusto. Y ello para nada importaría una incompatibilidad de tales elementos con el principio de culpabilidad.” (Érika Mendes de Carvalho, Las “Condiciones Objetivas de Punibilidad Improprias”: Vestigios

de responsabilidad objetiva en el Código Espanhol, In: Revista de Derecho Penal y Criminologia, n.° 16, p. 221- 255). E também Guimerá: “Las condiciones objetivas de punibilidad no son abarcadas por el dolo del sujeto, ya

que las mismas están fuera del tipo, son ajenas al mismo.” [Juan-Felipe Higuera Guimerá, Las condiciones

objetivas de punibilidad y las excusas absolutórias, In: El nuevo Código Penal: Presupuestos y Fundamentos

(Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Ángel Torío López), p. 387-410]. Entre os doutrinadores pátrios, Prado

referenda a posição de Welzel: “É mister destacar que carece de fundamentação a objeção feita no sentido de

que as condições objetivas de punibilidade são incompatíveis com o princípio da culpabilidade.” (Luiz Régis

comprometimento do princípio da culpabilidade, admitem que as condições objetivas de punibilidade representam uma situação excepcional em relação ao dito princípio, porém merecem abrigo sob o manto dos interesses de política criminal.83

A questão é inegavelmente delicada notadamente quando se obtempera que, em síntese, um dado evento — independente da vontade do agente — acaba por fazer nascer a relação jurídico-punitiva, nesse ponto repousando as maiores objeções quanto à categoria das ditas condições. Como chega a registrar Hassemer,“Algunos sectores del Derecho Penal aún no han

sido afectados por la tendencia subjetivista. Ocurre esto sobre todo en la atávicas condiciones objetivas de punibilidad.” 84

Na perspectiva deste trabalho, é inviável pretender-se acomodar o princípio da culpabilidade com a categoria das condições objetivas de punibilidade, quando se traça sua existência calcada na autonomia volitiva como sua única característica, à guisa do que singelamente fez o legislador italiano de 1930. Com efeito, essa única consideração além de trazer uma distinção insuficiente e, portanto, incapaz de determinar uma categoria diferenciada dentro da teoria geral do delito, não demonstra possibilidade de acomodação com o imperativo da culpa.

Nesse contexto, parece que a única forma de minimizar-se a violação da exigência do nullun crimen sine culpa será balizar o espectro da pretensa categoria das condições objetivas de punibilidade em relação aos demais componentes do delito, na tentativa de reduzir-se o espectro de hipóteses.

83

Neste sentido Jescheck: “De hecho, constituyen restricciones del principio de culpabilidad por razones

políticocriminales.” (Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal — Parte General, p. 505). 84

Até porque, do que se percebe mesmo a independência volitiva, que o legislador italiano consignou expressamente, é questão que não se resolve de forma tão simples, passando pela necessária consideração de um aspecto preliminar que diz respeito justamente à extensão da autonomia subjetiva que se dê às condições objetivas de punibilidade. Com efeito, o tema é tão delicado que, vê-se, a própria idéia de independência acaba por sofrer considerações em sua amplitude, divergindo a doutrina inclusive quanto a esse particular.

Assim, reparte-se a doutrina em duas correntes bastante distintas: i) aqueles que entendem que as condições objetivas de punibilidade devem colocar-se de forma absolutamente independente em relação ao conteúdo subjetivo do delito; ii) aqueles que, de forma mais ampla, admitem que as condições objetivas de punibilidade podem ou não estar alcançadas pela intenção do agente.85

No primeiro — e mais numeroso — grupo estão, entre outros, Júlio Fabbrini Mirabete, Galdino Siqueira, Antonio José da Costa e Silva, Damásio de Jesus, Edgard Magalhães Noronha, Everardo da Cunha Luna, Miguel Reale Júnior, Guilherme de Souza Nucci, Luiz Régis Prado, Hans Welzel, Franz Von Liszt, Juan Bustos Ramírez, Juan-Felipe Guimerá, Francesco Alimena, entre

outros.

85

A mesma observação foi feita por Di Lorenzo na avaliação do artigo 44 do Código Penal italiano: “È evidente

che, nell’art.44, il riferimento ad uma realtà puramente psicológica (‘anche se non lo há voluto’) vive insieme com la configurazione di uma realtà giuridica (responsabilità obiettiva per l’avvenimento concretante la condizione); ed è egualmente evidente che in quel riferimento è prospettata una duplice ipotesi: a) che l’avvenimento da cui dipende il verificarsi della condizione sia voluto; b) che tale avvenimento non sia voluto.”

(Antimo Di Lorenzo, Le condizioni di punibilità nella sistematica del reato, In: Rivista Italiana di Diritto Penale. p. 414-476.)

No segundo grupo, expressivamente minoritário, destacam-se Heleno Cláudio Fragoso, Adolph Merkel, Antimo Di Lorenzo e Giulio Battaglini.

A primeira corrente deixa nítida sua preocupação em distinguir, de forma evidente, as condições objetivas de punibilidade, dos demais elementos do delito, de sorte que uma independência psicológica que não se manifeste de forma absoluta, não serve ao propósito de individuação da pretendida categoria e torna, ainda, impossível o convívio com o imperativo da culpa.

A segunda corrente — para quem, como Battaglini, a condição objetiva de punibilidade “[...] pode em muitos casos ser perfeitamente

relacionado com a dita vontade”86 — acaba por admitir, abertamente, a

intromissão de uma forma de responsabilidade objetiva no sistema jurídico- penal, e talvez por isso tenha representação minoritária, na medida em que não coloca a discussão no campo do alcance ou não da vontade do agente em relação aos eventos condicionantes, mas apenas sustenta que o alcance daquela em relação a estes é absolutamente irrelevante perante o juízo criminal. Nesta direção sintetiza Di Lorenzo:

Deve-se, portanto, concluir que não é a falta de uma relação puramente psicológica entre o agente e o evento-condição que constitui requisito essencial desta, mas sim a irrelevância jurídica de tal situação naturalística, em que a norma a iguala plenamente ao caso no qual o evento condicionante não ingresse no foco da vontade do agente. 87

A corrente minoritária apega-se ao argumento de que o próprio enunciado do artigo 44 do Código Penal Italiano, a despeito de ter colocado a autonomia subjetiva das condições objetivas de punibilidade como sua primaz

86

BATTAGLINI, Giulio. Direito Penal, v. 1, p. 361.

87

DI LORENZO, Antimo. Op. Cit., idem, “tradução livre do autor”. Conclui, ainda, o mesmo autor sobre o nexo psicológico: “Non importa se questo nesso, in una particolare ipotesi, sia sempre esistente: la norma non lo

característica, teria deixado consignada a possibilidade de que se verifique o vínculo moral, antes dito autônomo.

Isso porque, a expressão ali contida diz que as condições ficariam caracterizadas “anche se l’evento non è voluto”, criando, ao menos à primeira vista, um contra-senso, na medida em que a lei italiana, ao mesmo tempo em que criou e estruturou legalmente as condições objetivas de punibilidade, por outro lado teria relativizado a principal característica de sua própria criação.

O argumento, no entanto, não sustenta a posição indefinida em relação à autonomia da vontade, devendo a questão ser enfrentada, justamente para que não restem dúvidas acerca da necessidade de absoluta independência subjetiva para que determinado evento possa ser tomado como condição objetiva de punibilidade, notadamente diante da única legislação que, bem ou mal, às disciplinou.

Admitindo-se nas condições objetivas de punibilidade um elemento distinto da figura delituosa, é possível que sua ocorrência dependa da ação do agente. Ação, todavia, nova e distinta daquela prevista no enunciado típico e já previamente executada. Ilustra bem tal hipótese o exemplo, repetidamente apontado na doutrina, da necessidade de ingresso no território nacional para a punição por delito cometido no exterior (artigo 7.°, § 2.°, alínea a, do Código Penal).88

Essa seria a hipótese em que indiscutivelmente a realização da condição (evento) imposta pela lei ficaria a cargo da vontade do agente, já que ingressar ou não no território nacional será, em princípio, faculdade deste.

88

Assim, também, Mantovani: “Può, quindi, trattarsi di fatti posti in essere dallo stesso soggetto (es.: presenza

nel territorio italiano dell’autore del delito di cui agli artt. 9 e 10).” (Ferrando Mantovani, Diritto Penale – Parte generale, p. 783).

Embora a condição dependa, in casu, da vontade do agente, esta é absolutamente estranha ao conteúdo do delito que haja praticado, inclusive materialmente.

Por outras palavras, a realização da condição objetiva de punibilidade poderia ser fruto da vontade do agente, desde que essa vontade se manifestasse em relação a um outro fato e que importasse em conduta absolutamente estranha e independente do delito. De outra sorte não se estará diante de condição objetiva de punibilidade, mas de outro elemento do delito.

O argumento foi, aliás, bem colocado por Pannain:

Definitivamente a locução do artigo 44 ‘mesmo se o evento não é desejado’ não significa que a condição pode ser um evento em relação de causalidade moral, além de material, com a conduta criminosa e com o agente, mas simplesmente que tratando-se sempre de evento estranho à estrutura do crime, pode, às vezes, depender de uma atividade voluntária, diferente daquela executiva do crime. 89

Nota-se, portanto, que a interpretação mais detida da dicção do Código Penal Italiano, não empresta o argumento pretendido àqueles que, minoritariamente, não reconhecem a necessidade da absoluta independência subjetiva das condições objetivas de punibilidade.

Temos, portanto, que ao admitir-se a classe das condições objetivas de punibilidade, não se pode transigir quanto à total autonomia subjetiva do

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