Ao analisar a responsabilidade civil dos menores de idade, comparando as inovações do Código Civil de 2002 com as do instituto que substitui, o Código Civil de 1916, afirma Carlos Roberto Gonçalves:
Em primeiro lugar, a obrigação de indenizar cabe às pessoas responsáveis pelo incapaz (amental ou menor de 18 anos). Este só será responsabilizado se aquelas não dispuserem de meios suficientes para o pagamento. Mas a indenização, nesse caso, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem. Não mais se admite que os responsáveis pelo menor, pais e tutores, se exonerem da obrigação de indenizar provando que não foram negligentes na guarda, porque, como já mencionado, o art. 933 do novo diploma dispõe que a responsabilidade dessas pessoas independe de culpa.
Observamos de que maneira o Código Civil de 2002 delibera a respeito da capacidade e da obrigação indenizatórias :
Art. 3. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de 16 (dezesseis) anos;
[...]
Art. 4. São incapazes relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I – os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos;
[...]
De acordo com o diploma, o art. 932, inc. I, estabelece a responsabilidade civil dos pais pelos atos dos filhos menores:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
[...]
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
Nesse sentido, amplia também a responsabilidade paterna, conforme observa Carlos Roberto Gonçalves114:
A responsabilidade paterna independe de culpa (Código Civil, art. 933). Está sujeito à reparação do dano, por exemplo, o pai que permite ao filho menor de 18 anos sair de automóvel. Se o filho, culposamente, provoca acidente de trânsito, o lesado tem direito de acionar o pai, para obter a indenização. Da mesma forma, responde pelo ressarcimento do dano causado pelo filho o pai que não o educa bem ou não exerce vigilância sobre ele, possibilitando-lhe a prática de algum delito, como o incêndio, o furto, a lesão corporal e outros. Em todos esses casos, comprovado o ato ilícito do menor, dele decorre, por via de consequência e independentemente de culpa do pai, a responsabilidade deste.
Assim, de acordo com o art. 933, as pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não exista culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
Os pais, em decorrência do poder familiar e do poder-dever, são civilmente responsáveis pelos atos ilícitos praticados pelos seus filhos menores.
Aos genitores compete educar e manter vigilância sobre seus filhos. Se eventualmente o menor pratica um delito, os pais são responsabilizados independentemente de culpa e mesmo se os filhos não possuírem capacidade de discernimento. Neste mesmo pensamento, prossegue Carlos Roberto Gonçalves: “a verdade é que a responsabilidade dos pais não é afastada quando inexiste imputabilidade moral em virtude da ausência de discernimento” 115
Sergio Cavalieri Filho aprofunda o tema para chegar às justificativas da responsabilidade paterna116:
Observe-se, todavia, que os pais só são responsáveis pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. Essa espécie de responsabilidade tem por fundamento o vínculo jurídico legal existente entre pais e filhos menores, o poder familiar, que impõe aos pais obrigações várias, entre as quais a de assistência material e moral (alimentos, educação, instrução) e de vigilância, sendo esta nada mais que um comportamento da obra educativa. Esses os motivos que justificam a responsabilidade dos pais. Um filho criado por quem observe à risca esses deveres não será, ordinariamente, autor de fato danoso a outrem.
Carlos Roberto Gonçalves, por sua vez, detalha a responsabilidade do incapaz perante as inovações trazidas pelo Código Civil de 2002117:
Entretanto, segundo o critério adotado pelo novo Código Civil, a responsabilidade do incapaz, esta sim, é subsidiária e mitigada, pois só responde pelos prejuízos que causar a terceiros se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê- lo ou não dispuserem de meios suficientes. A indenização, nesse caso, que deverá
115 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.168. 116 CAVALIERI FILHO, S. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 195. 117 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 170.
ser equitativa, não terá lugar se privá-lo do necessário ao seu sustento, ou as pessoas que dele dependem (art. 928 e parágrafo único). A única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seu pai é se tiver sido emancipado aos dezesseis anos de idade. Fora isso, a responsabilidade será exclusivamente do pai, ou exclusivamente do filho, se aquele não dispuser de meios suficientes para efetuar o pagamento e este puder fazê-lo, sem privar-se do necessário (responsabilidade subsidiária e mitigada, como já dito).
Álvaro Vilaça, em sua obra “Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil”118 argumenta sobre o não cumprimento do dever de cuidar dos filhos menores, por parte
dos pais, ou de tutelados ou curatelados, no caso de tutores ou curadores, os leva automaticamente à culpa por não vigilância:
Tanto os pais têm o dever de cuidar de seus filhos menores, que com os mesmos se encontrem, como os tutores e curadores de seus tutelados e curatelados, sendo certo que a quebra desse dever de por eles zelar faz surgir, automaticamente, sua culpa por falta de vigilância (culpa in vigilando). Como se vê, a culpa dessas pessoas foi presumida, na lei, presunção essa iuris et iure (absoluta), pois não pode ser ilidida por comprovação em contrário, consoante se nota pelo exame do art. 933, cuja disposição assenta que essa responsabilidade existe ainda que não haja culpa das pessoas indicadas nesses incisos I e II (...).
Lembremos que o Código Civil pátrio estabelece que os menores de 16 anos são absolutamente incapazes, enquanto os maiores de 16 e menores de 18 são relativamente incapazes, portanto têm condições limitadas de praticarem atos da vida civil.
Diante disso, quando for agente incapaz, o agressor de bullying não poderá responder diretamente pela reparação do dano que causar podendo a responsabilidade ser imputada ao responsável pelo menor.
Conforme esclarece Luis Flávio Gomes, “a carência de afetividade ou coesão familiar, isto é, a relação entre pais e filhos estremecida; o desequilíbrio estrutural na família (falta de um ou de ambos os pais); o excesso de tolerância ou a ausência de limites na educação dos filhos; a prevalência de violência e a prática de maus-tratos por parte dos pais dentro do convívio familiar (violência doméstica), propiciam condições para que a criança ou o adolescente, inserido neste contexto, torne-se um bully (o agressor) ou o próprio alvo do
bullying”119
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118 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p.
262-263.
119 GOMES, Luis Flávio; Sanzovo, Natália Macedo. Bullying e prevenção da violência nas escolas: quebrando mitos,
Temos, portanto, que a natureza do relacionamento entre pais e filhos deve ser esmiuçada em busca dos atores passíveis de responsabilização. Conforme vimos, a ausência de negligência na guarda não exime pais e responsáveis pelos menores de idade sob sua tutela de pagarem indenizações por atos danosos de seus filhos.
O que pode ser contemporizado é o tipo de vínculo entre os genitores e seus filhos, se o menor foi emancipado aos 16 anos ou não, e se possui condições financeiras de arcar com a indenização pelos danos causados ou não – independentemente de sua capacidade de discernimento quanto aos atos danosos.