A ingestão de bebida com teor alcoólico pelo condutor veicular, aliado ao fator velocidade, “assumem a ponta, em qualquer estatística, como causas predominantes de acidentes.”529 A punição daquele que conduz um veículo automotor embriagado, dentre os crimes dolosos do CTB, é extremamente necessária em razão da probabilidade de se evitar um acidente de trânsito.
No Brasil, a embriaguez é punida desde o Código Criminal de 1830, que previa, por meio do art. 166, a perda do emprego público daquele que praticasse a embriaguez repetida.
527 MARRONE, José Marcos. Delitos de trânsito: aspectos penais e processuais do CTB: Lei n.º 9.503/97. São Paulo: Atlas, 1998, p. 58, apud ARAÚJO, Marcelo Cunha de. Crimes de trânsito, p. 86,
o qual compartilha o mesmo pensamento. 528 NOGUEIRA, Fernando Célio de Brito.
Crimes do código de trânsito, p. 119.
529 SNICK, Valdir.
Nos delitos de circulação do automóvel, a embriaguez começou a ser apenada como Contravenção Penal (Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941): Art. 34 Dirigir veículos na via pública, ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia:
Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de trezentos mil réis a dois contos de reis.
Na antiga tipificação da conduta contravencional, a jurisprudência se dividia quanto à existência de perigo concreto ou abstrato para a segurança viária para a sua caracterização:
O ato de dirigir embriagado veículo na via pública, por si só, já configura a contravenção do art. 34, pois o álcool, ainda quando ingerido em pequenas doses, altera profundamente o comportamento humano, enfraquecendo todo o controle inibitório e prejudicando, de forma sensível, a atenção, a memorização, a automatização e a capacidade de agir prontamente diante do imprevisto.530
A pilotagem em estado de embriaguez, que não coloca em perigo a incolumidade pública, não tem sentido penal podendo, apenas, ensejar a multa administrativa, conforme o art. 89, inciso III, do CNT.531
Devido à importância do tema, havia a necessidade da criação de uma legislação mais coerente e não vacilante. No ensinamento oportuno de Valdir Sznick, “do ponto de vista político-social o meio de coibir o álcool (seu uso imoderado) é estabelecer como crime as condutas de embriaguez hoje rotuladas como contravenção penal.”532 Nesse sentido, no escólio de Hans Welzel:
Até hoje a embriaguez podia passar, em larga medida, como um assunto privado, porque suas conseqüências eram insignificantes; num motorista, ela representa um perigo social. O que está em evidência, na condução em estado de embriaguez, é válido para tudo o que diga respeito à circulação. O fato de dirigir-se ao trabalho, visitar amigos, passear, constituía até hoje um assunto privado, sem conseqüências. Não são assim os correspondentes deslocamentos efetuados em automóvel. 533
Em atenção à relevância do tema, o CTB inovou ao criminalizar a conduta de dirigir embriagado por meio da seguinte previsão inicial:
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
530 TACrim/SP: Ap. nº 155.489 – Jaú – j. 28/07/1977 – Rel. Juiz Silva Leme. 531 TACrim/SP: Ap. nº 153.527 – Bauru – j. 24/03/77 - Rel. Juiz Chiaradia Netto. 532
Delitos de trânsito. p. 191.
533 Hans Welzel. “Culpa e delitos de circulação (sobre a dogmática dos crimes culposos).” Revista de Direito Penal nº 3, julho-setembro de 1971, tradução de Nilo Batista, p. 42.
Com a redação acima, houve a derrogação do art. 34 da LCP, permitindo apenas a sua aplicação com relação às embarcações marítimas, e o novo tipo penal exigia a exposição da incolumidade pública a dano potencial “o que vale dizer a perigo concreto”534:
Para a configuração do crime previsto no art. 306 do CTB é necessário que o condutor do veículo exponha a dano potencial a incolumidade de outrem, caracterizando-se mera infração administrativa, nos termos do art. 165 do referido Estatuto, a conduta do agente que, apesar de embriagado, dirige normalmente, sem ofender as regras de segurança viária, sendo certo que a Lei nº 9.503/97, ao regular toda a matéria, penal e administrativamente, revogou o art. 34 da LCP, ainda que tacitamente, uma vez que trata o assunto de forma diversa.535
Inocorre o crime do art. 306 da Lei nº 9.503/97 na hipótese em que o acusado, embora embriagado, dirige corretamente, sem executar manobras temerárias, não criando riscos para ninguém, sendo certo que somente haveria a incidência do referido artigo se o motorista alcoolizado conduzisse seu veículo de forma anormal, ou seja, realizando ultrapassagem perigosa, "costurando" no trânsito etc.536
Posteriormente, a Lei nº 11.705, de 19 de junho 2008, alterou a redação do
caput daquele artigo e também incluiu o parágrafo único:
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.537
A mesma lei que alterou o art. 306 do CTB, também definiu o que é bebida alcoólica: “Art. 6o Consideram-se bebidas alcoólicas, para efeitos desta Lei, as bebidas potáveis que contenham álcool em sua composição, com grau de concentração igual ou superior a meio grau Gay-Lussac.”
534 Nesse sentido os seguintes autores: LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro.
Crimes de Trânsito. p.
225.; ARAÚJO, Marcelo Cunha de. Crimes de trânsito. p. 90.
535 TACrim/SP: Apelação nº 1.180.627/8 - Auriflama - 2ª C. – Rel. Osni de Souza – j. 16/3/2000 - v.u. - voto nº 2.044.
536 TACrim/SP: Apelação nº 1.245.027/3 - Mirassol - 8ª C. – Rel. Ericson Maranho – j. 19/4/2001 - v.u.- voto nº 5.198.
537 O art. 2o do Decreto nº 6.488/2008 do Presidente da República regulamentou o parágrafo único do art. 306 do CTB:
Art. 2o Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei no 9.503, de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:
I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou
II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
Com relação às substâncias psicoativas ou que causem dependência, a definição pode ser extraída da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, por meio do seguinte artigo:
Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.
Ao retirar a expressão “expondo a dano potencial a incolumidade pública” o tipo penal passou a ser de mera conduta538, possibilitando, inclusive, a prisão em flagrante delito do motorista que ingeriu bebida alcoólica, porém, exigindo-se a comprovação da elementar do índice mínimo de alcoolemia no sangue:
Com a nova redação do art. 306 do CTB, dada pela Lei nº 11.705/08, a concentração de pelo menos seis decigramas de álcool por litro de sangue foi alçada a condição de elementar típica, e, por demandar uma certa precisão técnica, não pode ser simplesmente presumida, razão pela qual deve ser comprovada, tão somente, por exames técnicos ou clínicos, sob pena de caracterização da atipicidade da conduta e de falta de justa causa para a ação penal.539
Tendo em vista que, com a nova redação do art. 306, do CTB, dirigir com até o limite da quantidade de álcool por litro de sangue prevista é conduta lícita, e tendo nos autos apenas elemento que comprova que o acusado, de fato, apresentava sintomas visíveis de embriaguez, não sendo possível determinar a real quantidade de álcool por litro de sangue que este possuía, entendo ser impossível impor ao réu qualquer tipo de sanção.540
Por outro lado, a comprovação da utilização de substância que cause dependência somente poderá ser feita por exame clínico específico.
Essa alteração legislativa iniciou nova discussão jurisprudencial a respeito da regulamentação do novel parágrafo único do Art. 306 do CTB:
Embriaguez ao volante (art. 306, CTB). Bafômetro, princípio da legalidade,
nemo tenetur se detegere e falta de justa causa para a ação penal.
Denúncia rejeitada. Ocorre que a alteração legislativa ao incorporar, no próprio tipo penal, o quantum de álcool presente no sangue, tornou inviável
a equivalência por ato emanado do Poder Executivo. [...] Com efeito, ao enrijecer o próprio tipo penal inserindo na norma penal incriminadora o grau de concentração de álcool por litro de sangue, o legislador limitou qualquer procedimento de ampliação típica. Mas, ainda que se admitisse uma extensão, tal somente poderia ser realizada por quem detém legitimidade constitucional para tanto, em decorrência natural do princípio da reserva legal. Dito de outra forma, o legislador não poderia conceder à
538 Os crimes de mera conduta: “seriam os delitos de atividade que não comportariam a ocorrência de um resultado naturalístico, contentando-se unicamente em punir a conduta do agente.” NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, p. 92
539 TJPR: Ac. nº 23.955. 2ª C., j. 05/02/2009, Rel. Des. João Jopytowski.
540 TJRS: Recurso em Sentido Estrito nº 70029544244 – Pelotas - 1ª C., j. 08/07/2009, Rel. Des. Manuel Jose Martinez Lucas.
Administração a absoluta liberdade para estabelecer quais as hipóteses e circunstâncias em que o tipo penal fechado poderia ser ampliado.541
Em sentido contrário, aceitando a equivalência de alcoolemia emanada por ato do Poder Executivo:
Plenamente válido dispositivo legal que estipula a equivalência entre critérios para aferição de embriaguez – art. 2º do Decreto nº 6488/08. Recebimento da denúncia que se faz de rigor. Recurso em sentido estrito provido para recebimento da denúncia e determinação de continuidade do feito. Decisão reformada.542
A direção de veículo automotor deverá ocorrer apenas em via pública:
Conduta anormal do motorista que dirige embriagado, em via pública. Risco à incolumidade pública. Violação do art. 306 do CTB. Condenação mantida. Recurso desprovido. Segundo inteligência do artigo 306 do CTB, a conduta de conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem, é suficiente para caracterizar o delito".543
O condutor de veículo automotor que dirigir embriagado, além da punição penal, também será punido no âmbito administrativo544, conforme a alteração feita pela Lei nº 11.705, de 2008:
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Infração - gravíssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277.
Percebe-se que a redação atual fortaleceu e agravou a penalidade no âmbito administrativo, possibilitando mais facilmente a punição administrativa do condutor embriagado que na esfera penal, pois será punido com a pena de multa mesmo que não se submeta aos testes comprobatórios, conforme a seguinte redação do CTB:
Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames
541 Justiça Estadual de São Paulo, 15ª V.C. da Capital, Processo nº 050.09.020604-5 (ref.433/09), j. 16/04/2009, Juiz de Direito: Marcos Zilli.
542 TJSP: Recurso em sentido estrito nº 990.08.155336-8 – Araçatuba - 4ª C., j. 21/05/2009, Rel. Des. Jarbas Luiz dos Santos.
543 TAPR: Ap. 0193427-2 – Icaraíma - 4ª CC, j. 13/02/2003, Rel. Airvaldo Stela Alves.
544 A redação inicial da infração de trânsito de embriaguez era: “Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool, em nível superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.” Posteriormente, a lei nº 11.275, de 2006, alterou o para: “Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica: Infração - gravíssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir; Medida administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. § 1o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.
§ 2o A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.
§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. A previsão da obrigatoriedade acima é feita no Estado de São Paulo desde a edição Portaria nº 19, de 4 de abril de 1941, da Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo, a qual determinava a prática do exame de embriaguez:
I – Sempre que houver suspeita de embriaguez nas pessoas envolvidas em acidentes de tráfego a autoridade de plantão deverá solicitar do médico legista de plantão o seu diagnóstico a respeito, requisitando, quando necessário na própria requisição de auto de corpo de delito, quando fôr o caso, ou em separado, o exame de dosagem alcoólica no sangue.
II – Cabe igualmente, ao médico-legista de plantão cientificar a autoridade policial, quando tiver suspeita de embriaguez nas pessoas envolvidas em tais acidentes, para as providências referidas no item anterior.545
Diante disso, o condutor de veículo automotor que ingere qualquer tipo de bebida alcoólica ou usa substância que cause dependência, fator que engrossa as estatísticas de acidentes de trânsito, poderá ser punido nas esferas administrativa e penal.