Institusjonelle forhold

Uma vez iniciado o estudo do inciso XII, do artigo 5º da Constituição Federal, torna-se interessante traçar algumas linhas a respeito do sigilo ou segredo da correspondência, conforme observa Benjamin Silva Rodrigues, no trecho a seguir transcrito:

O sigilo importa a proibição de abrir as correspondências ou procurar, de qualquer modo, conhecer o seu conteúdo, bem como a de comunicar a terceira pessoa as relações dos expedidores e destinatários e a de prestar quaisquer indicações que permitam a violação do mesmo sigilo.47

O direito à inviolabilidade da correspondência parte do pressuposto de que, de um lado, temos um remetente e, do outro, temos um ou mais destinatários. Sem dúvida alguma, na época da elaboração da Constituição Federal de 1988, a proteção constitucional recaía somente sobre o suporte físico predominante à época, ou seja, o papel, a carta.

Com a própria evolução das formas de interação comunicativa entre as pessoas, intensificaram-se as discussões doutrinárias e jurisprudências sobre o alcance da inviolabilidade da correspondência, uma vez que a redação do inciso XII, do artigo 5º, da Constituição Federal, não nos afigura de forma feliz, conforme exporemos a seguir.

Todavia, neste momento, reiteramos nosso entendimento exposto no Capítulo I, conforme análise da interpretação dos princípios constitucionais pertinentes à matéria “monitoramento de sinais”, de que, em se considerando o sigilo ou segredo da correspondência, não se trata de um direito absoluto, de modo que se admitem restrições

46 _{As nulidades no Processo Penal, p. 210.}

sempre que eles sejam obstáculos para salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

Nessa esteira, houve manifestação do Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária, ao analisar o artigo 41, parágrafo único, da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal)48_{, conforme analisaremos a seguir.}

Sob a análise do referido dispositivo da Lei de Execução Penal, instaurou-se no Supremo Tribunal Federal, uma discussão quanto à constitucionalidade do artigo 41, parágrafo único, da Lei nº. 7210, de 1984, cuja manifestação que prevaleceu foi a de que o direito à privacidade e à intimidade do preso deve ceder espaço aos ditames de segurança pública, disciplina prisional e à própria preservação da ordem jurídica, uma vez que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.49

Nesse sentido, a decisão da Primeira Turma, por unanimidade, consignou que as correspondências poderiam ser abertas “em todas as hipóteses que alvitrem o interesse social ou se trate de proteger ou resguardar direitos ou liberdades de outrem ou do Estado, também constitucionalmente assegurados.50

No cenário contemporâneo, contudo, face à evolução tecnológica, poderíamos entender que o próprio correio eletrônico (e-mail) estaria sob a tutela do dispositivo constitucional ora em estudo. Entretanto, o ordenamento jurídico brasileiro não é claro quanto ao tratamento da matéria.

48_{Lei nº. 7.210, de 11 de julho de 1984: “Artigo 41. Constituem direitos do preso: [...] XV - contato com o} mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. [...] Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.”

49 _{Conforme trecho do voto do Ministro Celso de Mello, a seguir transcrito: “[...] A estrutura formal da sentença} deriva da fiel observância das regras inscritas no art. 381 do Código de Processo Penal. O ato sentencial que contem a exposição sucinta da acusação e da defesa e que indica os motivos em que se funda a decisão satisfaz, plenamente, as exigências impostas pela lei. - A eficácia probante das copias xerográficas resulta, em princípio, de sua formal autenticação por agente público competente (CPP, art. 232, paragrafo único). Pecas reprográficas não autenticadas, desde que possível a aferição de sua legitimidade por outro meio idôneo, podem ser validamente utilizadas em juízo penal. - A administração penitenciaria, com fundamento em razoes de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, paragrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilícitas. - O reexame da prova produzida no processo penal condenatório não tem lugar na ação sumaríssima de habeas corpus.” (STF. HC nº 70.814-5/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 01/03/1994, publ. DJ de 24/06/1994, pp. 16649).

A título de comparação, uma vez que guarda semelhança com o dispositivo ora analisado, contudo com uma redação mais clara e feliz, o artigo 34.º, nº. 4 da Constituição da República Portuguesa de 1976, dispõe que: é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.51

Na mesma linha, podemos citar o ordenamento jurídico da Itália (artigo 15 da Constituição da Itália) e Alemanha (artigo 10 da Constituição Alemã), que admitem a violação da correspondência mediante circunstanciada autorização judicial.52

Assim, da mesma forma que a cláusula restritiva à violação da correspondência foi disposta na Constituição portuguesa, em nosso entendimento, a Constituição brasileira de 1988, também deve ser interpretada no sentido de não restringir o sigilo ou segredo da correspondência, seja qual for a sua forma, ou seja, postais, eletrônicas entre outras.