Em processos migratórios, a privação de liberdade muitas vezes é adotada como instrumento que facilita e assegura o comparecimento do solicitante, bem como sua eventual deportação. No entanto, para que essa medida possa ser adotada, é importante que não haja como garantir os fins da política migratória por um meio menos restritivo e que ela seja aplicada por um prazo razoável . 88
Para conceituar “privação de liberdade”, o Parecer se utiliza da definição trazida pelos Princípios e Boas Práticas sobre a Proteção das Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas, segundo o qual entende-se por “privação de liberdade”:
Qualquer forma de detenção, encarceramento, institucionalização ou custódia de uma pessoa, por razões de assistência humanitária, tratamento, tutela ou proteção, ou por delitos e infrações à lei, ordenada por uma autoridade judicial ou administrativa ou qualquer outra autoridade, ou sob seu controle de facto, numa instituição pública ou privada em que não tenha liberdade de locomoção. Incluem- se nessa categoria não somente as pessoas privadas de liberdade por delitos ou infrações e descumprimento da lei, independentemente de terem sido processadas ou condenadas, mas também aquelas que estejam sob a custódia e a responsabilidade de certas instituições, tais como hospitais psiquiátricos e outros estabelecimentos para pessoas com deficiência física, mental ou sensorial; instituições para crianças e idosos; centros para migrantes, refugiados, solicitantes de asilo ou refúgio, apátridas e indocumentados; e qualquer outra instituição similar destinada a pessoas privadas de liberdade . 89
O entendimento fixado no Parecer acerca de possível privação de liberdade do menor desacompanhado considera o superior interesse da criança, que deve ser observado também em conjunto com princípios da necessidade e proporcionalidade. Dessa forma, considera que a privação de liberdade, mesmo em ultima ratio,
88CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Vélez Loor vs. Panamá.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de , v. 23, 2010 , par. 171; Corte IDH, Familia Pacheco Tineo, op. cit., par. 131.
89COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Princípios e boas-práticas para a
proteção das pessoas privadas de liberdade nas Américas . (OEA Documentos Oficiais; OEA Ser.L) (OAS Official Records Series; OEA Ser.L) p. 10. Disponível em: <https://cidh.oas.org/pdf%20files/PRINCIPIOS%20PORT.pdf>. Acesso em 19 abril 2018.
excederá o requisito de necessidade sempre que não se mostrar absolutamente indispensável para o comparecimento ao processo ou para eventual deportação . 90
Nesse sentido, a Corte assevera que a privação da liberdade vai de encontro ao melhor interesse da criança, sendo, por isso, arbitrária . 91
Assim, percebe-se uma distinção de tratamento entre adultos e crianças em processos migratórios, uma vez que aqueles podem ser privados de sua liberdade, mesmo que essa permissão só se dê em situações excepcionais.
Críticas são feitas à falta de precisão com que o Parecer aborda esse assunto, uma vez que, pela sua essência, os procedimentos migratórios implicam em certas restrições de liberdade. Assim, ou o conceito de “privação de liberdade” deveria ser revisto pelo Tribunal, ou crianças não poderiam se submeter a tais procedimentos . 92
Ademais, reforça-se o papel do Estado como garante nessa situação, o qual deve agir com a prudência devida para se assegurar a proteção integral da criança, em especial quanto ao direito à saúde, à educação, a um tratamento digno, ao desenvolvimento e ao bem-estar.
Diferenciando-se o contexto referente a crianças acompanhadas por seus pais, a Corte entende que, ainda que haja a decretação da privação de liberdade dos genitores, a criança não deve ser por isso prejudicada, mesmo que em razão do direito à convivência familiar. Dessa forma, “o imperativo de não privação de liberdade se estende a seus progenitores e obriga as autoridades a optar por
90CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.Parecer Consultivo OC-21/14: Direitos e garantias de crianças no contexto da migração e/ou em necessidade de proteção internacional, de 19 de agosto de 2014, par. 154. Disponível em: <www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_21_por.pdf>. Acesso em: 18 março 2018
91 Idem, par. 147.
92ARLETTAZ, Fernando. Perspectiva interamericana sobre la afectación de la libertad de
menores en procedimientos migratorios . ACDI-Anuario Colombiano de Derecho Internacional 9
(2016): 197-231, p. 25. Disponível em:
<http://revistas.urosario.edu.co/index.php/acdi/article/view/4496>. Acesso em: 20 abril 2018.
medidas alternativas à detenção para a família e que, por sua vez, sejam adequadas às necessidades das crianças”. 93
Assim, cabe ao Estado adotar medidas alternativas à privação de liberdade, tais como “a apresentação periódica às autoridades ou a permanência em centros de alojamento abertos ou em um lugar designado” . 94
Importa ressaltar, no entanto, que a vedação à privação de liberdade não retira do Estado a responsabilidade quanto à instalação dos migrantes em solo nacional. Assim, cabe ao Estado conceder alojamentos adequados ao desenvolvimento dessas crianças, em locais distintos aos dos adultos, com exceção das crianças acompanhadas dos progenitores, que com eles devem permanecer, em razão da manutenção do núcleo familiar, a não ser que o melhor interesse da criança seja diametralmente oposto. Deve-se garantir também que seja permitida a saída dos estabelecimento, o qual deverá ser integrado por pessoal devidamente capacitado e priorizando a proteção integral das crianças . 95
Nesse contexto, o Parecer fixa que os alojamentos destinados a crianças desacompanhadas ou separadas devem ser divididos em conformidade com as necessidades específicas da cada faixa etária . 96
O estabelecimento em alojamentos, no entanto, também é considerada uma medida excepcional, devendo ser empreendida apenas quando necessária e quando não houver outra medida menos gravosa.
Dessarte, importa destacar que a Corte considera que existem certas privações de liberdade pelas quais a criança eventualmente deverá passar em razão do próprio procedimento do refúgio. Assim, para garantir que essa privação não se dará exclusivamente pela condição de entrada irregular no país e, ainda, para
93CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.Parecer Consultivo OC-21/14: Direitos e garantias de crianças no contexto da migração e/ou em necessidade de proteção internacional, de 19 de agosto de 2014, par. 158. Disponível em: <www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_21_por.pdf>. Acesso em: 18 março 2018
94 Idem, par. 162
95 Idem, par. 175, 181 e 184. 96 Idem, par. 175 e 180.
assegurar que se respeitem a proporcionalidade e o princípio do interesse superior, o Parecer prevê garantias a serem observadas pelos Estados, dentre elas:
(i) legalidade da privação da liberdade;
(ii) proibição de detenções ou encarceramentos arbitrários;
(iii) direito a ser informado dos motivos da prisão ou detenção em um idioma que compreenda;
(iv) direito a ser levado, sem demora, perante um juiz ou outro funcionário competente;
(v) direito a notificar um familiar, tutor ou representante legal e a comunicar-se com o exterior e, em particular, com os organismos internacionais especializados;
(vi) direito à informação e acesso efetivo à assistência consular;
(vii) direito à assistência jurídica através de um representante legal e, no caso de crianças desacompanhadas ou separadas, a que seja designado um tutor; e
(viii) direito a recorrer perante um juiz ou tribunal competente, a fim de que possa decidir, sem demora, sobre a legalidade da prisão ou detenção. 97
Como salientado, em regra é vedada a privação de liberdade da criança e do adolescente por sua situação migratória irregular. No entanto, a Consulta assevera que, caso necessária a privação de liberdade devido aos procedimentos submetidos para a concessão do refúgio, deve-se respeitar o princípio da legalidade, ajustando-se ao estabelecido tanto na legislação interna como na Convenção Americana . Vê-se, portanto, que a privação de liberdade, embora prevista como98 legal pela legislação interna, pode ser reputada ilegal se não estiver de acordo com as normas internacionais.
Quanto à proibição de detenções ou encarceramentos arbitrários, assevera-se que devem ser respeitados os direitos fundamentais do indivíduo. Assim, “as detenções não devem implicar em uma afetação desproporcional de um determinado grupo racial, religioso ou de qualquer outra natureza ou condição social, sem uma justificação razoável e objetiva” . 99
É previsto, ainda, o direito de informação quanto à causa da detenção ou prisão. Essa informação deve ser repassada de maneira simples, preferencialmente livre de tecnicismo, no momento da realização da medida, para que se possa prevenir eventual detenção ilegal. A criança deverá ser informada também dos
97 Idem, par. 190. 98 Idem, par. 191 99 Idem, par. 193
meios para impugnar essa detenção, garantindo-se tradutor ou intérprete quando necessário e, também, assistência judiciária gratuita e imediata, bem como a designação de um tutor para crianças desacompanhadas.
Após a imposição de qualquer medida restritiva, a criança deverá ser levada a uma autoridade judicial imparcial e independente, o qual poderá determinar a soltura imediata em caso de ilegalidade. Caso a autoridade mantenha a medida, a criança terá o direito de notificar um familiar ou representante de sua situação, mantendo comunicação com os mesmos, bem como receber visitas dessas pessoas e contatar organismos internacionais.