O sector das águas118, nele compreendido o abastecimento de água e o saneamento de águas residuais, tem um enquadramento jurídico específico, uma vez que se encontra incluído na lei da delimitação de sectores, inicialmente na Lei n.º 46/77, de 8 de Julho (cuja alteração mais relevante se encontra espelhada no Decreto-Lei n.º 372/93, de 29 de Outubro, em que se cria a figura jurídica dos sistemas multimunicipais e municipais) e posteriormente na Lei n.º 88-A/97, de 25 de Julho, que regula o acesso da iniciativa privada a estas actividades económicas (entre outras) e revoga a Lei de 1977.
A definição de sistemas multimunicipais e municipais é clarificada no Decreto-Lei n.º 379/93, de 5 de Novembro:
Sistemas multimunicipais – sistemas em “alta” (componentes a montante da distribuição de água ou a jusante da colecta de esgotos – conceito eminentemente físico, que está relacionada com “redes” e com a actividade “grossista” dentro do ciclo de gestão de cada um destes dois subsectores de actividade), de importância estratégica, que abranjam a área de pelo menos dois municípios e exijam um investimento predominantemente a efectuar pelo Estado, em função de razões de interesse nacional, e cuja gestão e exploração pode ser directamente efectuada pelo Estado ou por este concessionada119 (sendo a sua criação precedida de parecer dos municípios territorialmente envolvidos) a outra entidade pública de natureza empresarial, que resulte da associação de apenas entidades públicas ou de entidades
117 Primeiro parágrafo do ponto 5.6 (página 39) do PEAASAR.
118 E também o sector dos resíduos sólidos urbanos, cujo estudo não é relevante para o tema desta tese.
119 A “concessão” de um sistema multimunicipal é outorgada pelo Estado e consubstancia-se em Decreto-Lei,
sem se recorrer a um procedimento concursal por se considerar que existe uma relação “in-house” (o conceito “in-house” é clarificado na nota de rodapé número 124) entre a futura entidade gestora do sistema (também criada por Decreto-Lei) e o Estado.
públicas com outras entidades privadas, em que a posição das primeiras seja obrigatoriamente maioritária no capital social da nova sociedade;
Sistemas municipais – por oposição aos sistemas multimunicipais, todos os restantes sistemas (compreendendo “alta” e/ou “baixa”), independentemente de a sua gestão poder ser municipal ou intermunicipal (por associações de municípios ou comunidades intermunicipais120), com possibilidade de poderem ser geridos directamente pelos respectivos municípios ou atribuídos, mediante contrato de concessão a outorgar pelas administrações locais respectivas, a entidade pública ou privada de natureza empresarial (no caso de ser a uma entidade provada, o contrato de concessão é obrigatoriamente precedido de concurso público).
Em qualquer dos dois casos anteriores, a titularidade do património afecto à concessão reverte sempre para a entidade concedente121.
Na prática, verifica-se que coexistem as seguintes formas de gestão de sistemas:
Os sistemas multimunicipais – geridos por empresas cujo capital social se encontra dividido entre a Águas de Portugal, S.G.P.S., S.A.(AdP) (detida a 100% pelo Estado)122 e as Câmaras Municipais, detendo a primeira uma posição maioritária; Os sistemas municipais de apenas um município – geridos directamente ou pelos
serviços municipais respectivos ou por empresa municipal detida por essa Câmara ou ainda por empresa privada, cuja concessão terá sido atribuída por concurso público lançado pela Câmara Municipal;
120 Lei n.º 11/2003, de 13 de Maio, que estabelece o regime de criação, o quadro de atribuições e competências
das comunidades intermunicipais de direito público e o funcionamento dos seu órgãos.
121 Para sistemas municipais, aplica-se o artigo 7.º – propriedade dos bens afectos à concessão em sistemas
municipais – do Decreto-Lei n.º 379/93, de 5 de Novembro, que define o regime de exploração e gestão de sistemas multimunicipais e municipais.
Para os sistemas multimunicipais, de acordo com o Decreto-Lei n.º 14/2002, de 26 de Janeiro, que altera a redacção do artigo 4.º – propriedade dos bens afectos à concessão em sistemas multimunicipais – do Decreto- Lei n.º 379/93, todos os bens afectos à concessão que não pertençam ao Estado ou aos municípios, reverterão, no termo da concessão, livres de quaisquer ónus ou encargos e em perfeitas condições de operacionalidade, utilização e manutenção, sem qualquer indemnização, para uma associação de municípios representativa dos utilizadores do sistema, ou, em alternativa, para o conjunto desses municípios utilizadores, mediante o exercício do respectivo direito de opção. No caso de investimentos de expansão ou de modernização não previstos no contrato de concessão, os municípios podem exercer o direito de opção sobre esses activos mediante o pagamento de uma indemnização calculada em função do seu valor contabilístico corrigido da depreciação monetária, líquida de amortizações fiscais. Em última instância, caso os municípios não exerçam esse direito de opção, deverá o Estado assumir essa posição perante a entidade concessionária.
122 Ou a Empresa Geral do Fomento, S.A (EGF) (100% detida pela AdP, que por sua vez é detida a 100% pelo
Os sistemas intermunicipais (sistemas municipais com pelo menos dois municípios) – geridos directamente por associações de municípios (ou comunidades intermunicipais), ou por empresa intermunicipal, ou por empresa privada cuja concessão foi atribuída por concurso público lançado pela associação de municípios. Uma queixa apresentada em Maio de 2001 pela Associação das Empresas Portuguesas para o Sector do Ambiente (AEPSA) à Comissão Europeia, deu origem à abertura de um processo de pré-contencioso contra Portugal, dirigido pela Direcção-Geral do Mercado Interno da Comissão Europeia. As preocupações da Comissão Europeia assentaram no assegurar que a forma de organização do sector das águas e resíduos, nomeadamente a forma de atribuição das concessões dos sistemas multimunicipais, estava conforme com as Directivas comunitárias referentes a contratação pública e jurisprudência do Direito Comunitário123. A premissa subjacente na aplicação do Direito comunitário é a de que contratos públicos (contratos de fornecimento de bens, de prestação de serviços e de empreitadas de obras públicas) devem ser atribuídos de forma transparente, através de procedimentos de contratação pública que garantam que todos os possíveis concorrentes estão em igualdade de circunstâncias.
Assim, foi o Governo de Portugal incitado a clarificar a relação entre a empresa de capitais exclusivamente públicos Águas de Portugal, S.G.P.S., S.A. (AdP) e o Estado (relação do tipo “in-house”124), impulsionando também uma posterior reestruturação do sector (ver
123 Jurisprudência do Direito Comunitário resultante, por exemplo, do acórdão do Tribunal de Justiça Europeu
(Sexta Secção) de 7 de Dezembro de 2000 (caso Telaustria; Processo C-324/98) que, ao referir-se a contratos de concessão de serviços envolvendo a gestão de dinheiros públicos considera que, não obstante estes não estarem abrangidos por nenhuma Directiva comunitária específica terão que respeitar as "regras fundamentais
do Tratado em geral e o princípio da não discriminação em razão da nacionalidade em particular; este princípio implica, nomeadamente, uma obrigação de transparência que permite à entidade adjudicante assegurar-se de que o referido princípio é respeitado. Esta obrigação de transparência a cargo da entidade adjudicante consiste em garantir, a favor de todos os potenciais concorrentes, um grau de publicidade adequado para garantir a abertura do mercado dos contratos de serviços à concorrência, bem como o controlo da imparcialidade dos processos de adjudicação".
124 Para definição de relações do tipo “in-house” ver o acórdão do Tribunal de Justiça Europeu, de 18 de
Novembro de 1999, “Teckal Srl contra Comune di Viano e Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia”, processo C-107/98; ver também o acórdão do Tribunal de Justiça Europeu, de 07 de Dezembro de 2000, “ARGE Gewasserschutz contra Bundesministerium fur Land- und Frstwirtschaft”, processo C-94/99. No acórdão “Teckal”, o Tribunal de Justiça Europeu considera que, para que seja aplicável o Direito comunitário em matéria de contratação pública, basta que seja celebrado um contrato entre a entidade adjudicante (para efeitos das Directivas comunitárias sobre contratação pública, entende-se por entidade adjudicante o Estado, as Autarquias – como é o caso específico deste acórdão – etc.) e uma pessoa juridicamente distinta daquela; segundo o n.º 50 deste acórdão, “só pode ser de outro modo na hipótese de,
simultaneamente, a Autarquia”, leia-se entidade adjudicante na acepção dada pelas Directivas comunitárias sobre contratação pública, “exercer sobre a pessoa em causa um controlo análogo ao que exerce sobre os seus