Domingos Carlos Madeira Júnior, Msc Advogado e Docente do ISCTAC Email: [email protected] O presente artigo aborda a temática dos modos ou formas de resolução extrajudicial de conflitos. É sabido e inegável a importância dos meios extrajudiciais de resolução de conflitos, referimo-nos a arbitragem, a media- ção e a conciliação. Devido a morosidade processual, associado a onerosidade do sistema judicial, as formas extrajudiciais de resolução de conflitos revestem-se de extrema importância para a almeja justiça nos cida- dãos, em particular, e pessoas colectivas no geral, no âmbito da prossecução dos seus actos jurídicos como pessoas jurídicas. No entanto, com o presente artigo, pretendemos partilhar apenas algumas ideias em volta da arbitragem, pois não faremos um estudo aprofundado em volta de outras formas ou modos de resolução extrajudicial de conflitos. Em bom rigor, o nosso estudo versa sobre a natureza da decisão arbitral. O seu autor procura responder à algumas questões que se possam despoletar sobre a valoração jurídica de uma deci- são arbitral, a titulo de exemplo, levantam-se questões sobre se, efectivamente, deve ou não uma decisão arbi- tral obedecer ao requisito de forma que corporiza obrigatoriamente uma sentença judicial, por um lado, e ,por outro, discutir em termos do alcance dos seus efeitos. Atento que o estudo de uma questão como esta não pode ser analisada apenas, de forma circunscrita, à realidade Moçambicana, o seu autor, no âmbito do Direito comparado, trará à colação, exemplo da realidade Portuguesa sobre o assunto. E, por último, apresen- tamos a nossa posição em volta do problema por nós eleito para o presente estudo e partilha académica.
Introdução
O presente artigo versa sobre os efeitos da decisão arbitral no ordena- mento jurídico Moçambicano. Assim, propusemo-nos a devagar em torno da temática da Decisão arbitral:
Requisitos e Efeitos. Não pretende-
mos, como é óbvio, esgotar a nossa incursão falando apenas da arbitra- gem, como meio de resolução de lití- gios, apenas numa análise circunscri- ta a realidade Moçambicana. Abor- daremos, também, numa perspectiva
do direito comparado, sobretudo na análise da legislação Portuguesa acerca do assunto a que nos propu- semos a desenvolver e ver até que ponto os requisitos e efeitos de uma decisão arbitral seriam equiparados a uma decisão ou sentença judicial.
A arbitragem em Moçambique, tendo em conta os demais negócios jurídicos a que possam servir de base, tem desempenhado um papel muito fulcral na resolução de diferentes questões patrimoniais, exceptuando, por exemplo, os que respeitem a
direitos indisponíveis ou não transa- cionáveis, de acordo com a a), do artigo 5, da Lei nº 11/99 de 8 de Julho, lei de arbitragem, conciliação e mediação em Moçambique, bem como o artigo 1º da Lei da arbitra- gem voluntária em Portugal, adiante designada por LAV.
É importante frisar que, sendo a arbitragem uma forma extrajudicial para a resolução de litígios que pos- sam apoquentar as partes numa rela- ção jurídica, a natureza das suas nor- mas são eminentemente de carácter supletivo, ou seja, tal como são a maioria das normas do direito privado comum, onde vigora o princípio da autonomia da vontade das partes, salvo imperatividade mínima a que um determinado preceito legal possa impor, os sujeitos da relação jurídica podem convencionar, na arbitragem, o contrário do que a lei preveja, des- de que não fira os princípios atinentes a idoneidade do objecto e aos bons costumes.
No entanto, este mecanismo de resolução de conflitos, pode ser menos oneroso, eficaz e muita das vezes, corresponde a inteira expecta- tiva das partes envolvidas. Admitindo- se, em toda a fase do processo, a transacção, tal como acontece nos tribunais Estaduais, nos processos de partes, os litígios podem encontrar uma solução, muito mais célere, num pais onde se clama pela celeridade processual nos tribunais Estaduais.
Não obstante a supletividade das suas normas, conforme anteriormente avançamos, alguns actos obede- cem, com mais ou menos rigidez, alguma tipicidade ou obediência da
forma legal. Tais seriam, como exem- plos, conforme veremos adiante, mas agora em jeito de anunciação, a for- ma inerente a decisão arbitral.
Decorre ainda, como continuida- de do exemplo a que acima indica- mos, a norma que norteia os árbitros a julgarem segundo o direito consti- tuído, salvo o recurso a equidade, a norma que impede a equidade após a aceitação do primeiro arbitro, salvo acordo do tribunal, a norma que afasta o recurso diante de uma cláu- sula de equidade, as normas que estatuem a decisão por um tribunal colectivo, as normas que fixam regras aplicáveis à homologação de uma transação, a necessidade da funda- mentação da decisão, salvo conven- ção prévia em contrário, elementos a inserir na decisão, a notificação da sentença, os efeitos da decisão, o respeito pelo prazo para a decisão, regras relativas ao encerramento do processo e , regras relativas ao termo dos poderes dos árbitros.
Ao longo do nosso relatório, discu- tiremos a natureza jurídica da deci- são arbitral, os mecanismos da deci- são, os prazos para a tomada de decisão, a forma ínsita para a toma- da da decisão. Falaremos, como é óbvio, dos efeitos da decisão arbitral, desde logo, o começo real da produ- ção dos efeitos jurídicos, o caso julga- do decorrente de uma decisão arbi- tral, a executoriedade da decisão bem como a possibilidade de impug- nação da mesma.
A decisão dos árbitros ou decisão arbitral será sempre o produto de qualquer processo de arbitragem, ela não se esgotará aos objectivos do
procedimento arbitral, pois este com- porta uma dimensão preventiva de litígios e acarreta vários esquemas conciliatórios e legitimadores. O resul- tado final, ou seja, a decisão arbitral condicionará a actuação das partes, desde o período pré- litigioso até ao da execução do decidido.
Com a presente pesquisa, preten- de-se lograr como objectivos analisar o processo da tomada de decisão arbitral nos termos da lei de arbitra- gem moçambicana e, de forma comparada, à luz da legislação por- tuguesa; explicar os efeitos resultan- tes de uma decisão arbitral; caracte- rizar a natureza jurídica das decisões arbitrais e compara-la com a decisão judicial; e propor soluções para os problemas identificados em volta dos requisitos e efeitos da decisão arbitral em Moçambique.
Para a elaboração do presente relatório, fez-se o uso do método de consulta bibliográfica. A razão que justifica a escolha deste método de pesquisa é por se tratar um dos mais ajustados à pesquisa em Ciências jurí- dicas, atento que a qualidade e não a quantidade de informação é o que mais releva.
O conceito de ciência está ligado ao conceito de método científico. Segundo Marina Marconi (2001: 263) “por método entende-se como sen- do um procedimento regular, explíci- to e passível de ser repetido para se conseguir alguma coisa, seja material ou conceitual”. O método qualitati- vo, por sua vez, difere, em princípio, do quantitativo à medida que não emprega um instrumental estatístico como base do processo de análise
de um problema. Não pretende numerar ou medir unidades ou cate- gorias homogéneas.
A abordagem qualitativa de um problema, além de ser uma opção do investigador, justifica-se, sobretu- do, por ser uma forma adequada para entender a natureza de um fenómeno social. Tanto assim é que existem problemas que podem ser investigados por meio de metodolo- gia quantitativa, e há outros que exi- gem diferentes enfoques e, conse- quentemente, uma metodologia de conotação qualitativa. A pesquisa qualitativa pode ser caracterizada como a tentativa de uma compreen- são detalhada dos significados e características situacionais apresen- tadas pelos entrevistados, em lugar da produção de medidas quantitati- vas de características ou comporta- mentos. Essa preocupação revela as convicções dos entrevistados comuns da observação participante, pesqui- sa-acção, e os vários outros tipos de pesquisa qualitativa.
Natureza Jurídica da Decisão Arbitral
Segundo Manuel Pereira Barrocas, (Lav, 2011:2013) “sentença arbitral é um acto através do qual o árbitro resolve o litigio, em todo ou em parte ou, ao invés, decide não o resolver por julgar inexistente, ineficaz ou invá- lida a convenção de arbitragem, não arbitrável o litigio ou, enfim, improce- dente a acção”.
Por seu turno, no entendimento de António Menezes Cordeiro (355:2015) reza que “a determinação da natureza da decisão arbitral tem
o maior interesse dogmático. A tratar- se de uma realidade privada, as nor- mas que a enformam seriam de tipo supletivo. As partes, directamente ou por remissões para regulamentos, sempre poderiam afastá-las, substi- tuindo-as pelos vectores que bem entendessem” Na tradição jurídica Portuguesa, uma decisão jurídica diz- se sentença, se tomada por uma úni- ca pessoa e acórdão, caso provenha de um tribunal colectivo. No entanto, a LAV de 2011, optou por sentença, provavelmente por via da tradução francesa “ sentence”.
A natureza da decisão arbitral decorre da convenção de arbitra- gem e da própria arbitragem. Histori- camente, como vimos, surgiram 3 (três) grupos de doutrinas: materiais, processuais, mistas. As primeiras valo- rizam a convenção de arbitragem, enquanto acordo privado entre parti- culares; as segundas acentuam o exercício efectivo de uma função jurisdicional; as terceiras detectam, na arbitragem, ambas essas dimen- sões. No entanto uma questão se levantaria: Seriam os requisitos e efei- tos de uma decisão arbitral equipará- veis a uma sentença judicial?
No entender do Professor António Menezes Cordeiro (Ibidem:356) “hoje predominam as construções mistas: a arbitragem é, em simultâneo, regula- ção autónoma de valores disponíveis e exercício da função jurisdicional. Ambas as dimensões estão presentes, e elas obtêm, na decisão final, a sín- tese indissociável entre essas ambas realidades”.
Porém, esta posição é aprimora- da na medida em que Manuel Perei-
ra Barrocas (Ibidem: 443, entende que “se discute a natureza jurídica da sentença arbitral entre tratar-se de uma verdadeira sentença ou de um laudo. A qualificação como senten- ça requer o reconhecimento da natureza jurisdicional da arbitragem, pelo contrário, a qualificação como laudo aproxima a decisão arbitral do resultado do trabalho dos peritos.”
Em bom rigor, a decisão arbitral, dado o seu carácter vinculativo para as partes não pode ser equiparada, no que de mais essencial ela tem, ao mero laudo pericial, que não é vincu- lativo, mas apenas opinativo. A con- clusão trazida de outros países, com- parando a decisão arbitral à um lau- do, deve-se apenas ao facto de o árbitro não ser um juiz formal e institu- cional. No entanto, embora o árbitro não tenha a “vestidura” de um juiz judicial, está mais próximo deste do que do perito, pois o árbitro exerce uma função jurisdicional, resolvendo litígios.
Ademais, o nº 1, do artigo 5º da LAV, bem como o nº 2, do artigo 12 da lei nº 11/99, de 8 de Julho, atri- buem o efeito negativo de arbitra- gem, ao impedir que um tribunal Estadual conheça um litígio sempre que esteja em vigor uma convenção de arbitragem válida, salvo acordo em contrário das partes e, por um lado, o reconhecimento legal do efeito jurídico executivo da sentença arbitral idêntico ao da sentença judi- cial da primeira instância, nos termos do artigo 47 da LAV, bem como nos termos do artigo 49 da lei nº 11/99, 8 de Julho.
ca dos títulos executivos, o artigo 48 cuja epígrafe é “ exequibilidade dos despachos e das decisões arbitrais”, entende-se, desde logo, a equipara- ção que o legislador faz das decisões arbitrais com a sentença judicial ao determinar que “ são equiparados às sentenças, sob ponto de vista da for- ca executiva, os despachos e quais- quer outras decisões ou actos da autoridade judicial que condenem no cumprimento duma obrigação. Atento às razões acima, conclui-se que a decisão arbitral tem inquestio- navelmente a natureza jurídica de uma sentença.
Verdade, porém, é que a nature- za jurídica da sentença arbitral é, por um lado, questionada por vários autores, devido a falta de coercibili- dade. Esta afirmação não pode pro- ceder porquanto, a lei equipara quanto a executoriedade, a decisão arbitral da sentença judicial. Efectiva- mente, Barrocas, Manuel Pereira (Ibidem:444) afirma que “ a acção executiva de uma sentença arbitral já não tem natureza arbitral, mas sim judicial. Os meios coercivos perten- cem à acção executiva e não ao árbitro. Este apenas definiu o direito que os meios judiciais se encarrega- rão de executoriamente assegurar”.
Portanto, fica descartada, e sem efeitos nenhum, a dúvida segundo a qual poderia equiparar-se uma sen- tença judicial de uma decisão arbi- tral. Reconhece-se, na verdade, algu- mas diferenças, por isso que não sus- tentamos a ideia de que ela é igual ou que seja, in toto a mesma coisa; elas possuem muitos aspectos seme- lhantes e alguns dissemelhantes.
Quanto a aspectos dissemelhan- tes, por exemplo, indicaríamos o órgão e o quórum necessário para a tomada da decisão que não é mes- ma coisa, elegeríamos ainda o facto das partes, no litigo arbitral, escolhe- rem os critérios para a decisão da mesma, embora se reconheça que nos tribunais Estaduais as partes tam- bém podem optar por uma outra via para alcançar ou resolver a questão controvertida como a transacção por via de acordo, verdade é que em regra, o tribunal, em principio, só julga com base nas regras do Direito positivo vigente. No entanto no que se mostra mais útil, existem mais aspectos semelhantes, falamos con- cretamente da eficácia da decisão. A lei possibilita, como vimos anterior- mente, as partes executarem as refe- ridas decisões, ou seja, tanto a deci- são judicial transitada em julgado bem como a decisão arbitral consti- tuem títulos executivos.
Segundo Varela, Antunes (1985:665) “ a sentença judicial tem um prazo para a sua proclamação, ela deve conter a decisão da causa, marcando a derradeira fase do período do julgamento e constituindo o momento culminante do processo no juízo de 1ª instância; de acordo com o modelo legal, a sentença compõe-se de três partes distintas: o relatório, os fundamentos e a deci- são”. Portanto, chegado aqui fácil seria, embora de forma prematura, concluir que a decisão arbitral equi- para-se a sentença judicial no que se refere à sua eficácia, a sua estrutura, reconhecendo-se, dada a supletivi- dade das normas que compõem a
arbitragem, a possibilidade das mes- mas poderem ser facilmente articula- dos num sentido contrário que a lei preveja, mas dentro dos bons costu- mes e respeito pela disponibilidade do objecto em litígio.
Requisitos da Decisão Arbitral
Antes de, rigorosamente, avan- çarmos para a temática strictu sensu dos requisitos da decisão arbitral, importa-nos, desde já, avançar com os mecanismos pelos quais os árbitros possam proferir a referida decisão; estaríamos a falar dos critérios de jul- gamento arbitral, concretamente os critérios de julgamento arbitral. Estes podem ser critério normativo e o cri- tério de equidade.
Segundo BARROCA, Manuel Pereira (Ibidem:448) “ o arbitro deve resolver o litigio segundo o direito constituído, ou seja, direito ex jure stricto , salvo se as partes tiverem acordado por escrito a resolução do litigio segundo a equidade, ou seja, segundo ex aequo et bono.
O artigo 39 da LAV prevê a possi-
bilidade dos árbitros julgarem segun- do o direito constituído, a menos que as partes determinem, por acordo, que julgarão segundo a equidade.
No entanto, o nº 2, do artigo 34 da lei 11/99, de 8 de Julho prevê que os árbitros possam julgar segundo o direito constituído, mas indica a for- ma em que, excepcionalmente as partes, na convenção de arbitragem ou em documento subscrito até à aceitação do primeiro árbitro, os autorizem a julgar segundo a equida- de.
Portanto, em Moçambique, a resolução por equidade constitui uma excepção, porquanto vislumbra- se da interpretação do nº 3, do artigo 34 da mesma lei que o legislador con- cebeu como regra a resolução por regras de Direito ao determinar que “ quando as partes não estipulem o direito aplicável, o tribunal arbitral aplicará as regras de Direito que con- sidere convenientes”.
Importa frisar que o artigo 34 da lei 11/99, de 8 de Julho, constitui uma norma de aplicação geral, porquan- to o artigo 54 que também regula sobre o direito aplicável, no âmbito da arbitragem comercial internacio- nal constitui uma norma especial. No entanto, o referido preceito, quanto ao direito aplicável, acomoda ab ini-
tio a regra do Direito escolhido pelas
partes, nos termos do nº 1 e, supleti- vamente na falta de uma tal desig- nação pelas partes, o tribunal arbitral aplicará a lei designada pela regra de conflitos de leis que ele julgue apli- cável.
À semelhança do que acontece com a regra geral sobre a decisão do litígio arbitral, contida no artigo 34, o artigo 54 nº3 admite a recolocação de litígio segundo a equidade ou ex
aequo et bono, apenas quando as
partes a isso expressamente o autori- zarem.
A cláusula de equidade, não sen- do convencionada previamente, esta pode ser autorizada pelas partes até à aceitação do primeiro árbitro, nos termos do nº 2, do artigo 34 do C.C em Moçambique, a mesma con- sagração está prevista no nº 2, do artigo 39 da LAV.
Acresce-se, ainda, que o nº 3 da LAV, prevê que a sentença que se pronuncie sobre o fundo da causa ou que sem conhecer deste, ponha ter- mo ao processo arbitral, pode ser passível de recurso para o tribunal estadual competente no caso de as partes terem expressamente previsto tal possibilidade na convenção de arbitragem e desde que a causa não haja sido decidida segundo a equi- dade ou mediante composição ami- gável.
Assim, recorre-se aos tribunais estaduais se ocorrer uma decisão através de mecanismos normativos. No entanto, outros entendem que da decisão arbitral definitiva cabe recur- so extraordinário de revisão, nos mes- mos termos em que tal recurso pode ser interposto de sentença de tribunal estadual transitada em julgado, com as necessárias adaptações.
A equidade também pode ser chamada à luz do direito civil comum, nos termos do nº 3, do artigo 566 do C.C. O artigo 4, alínea c) do C.C permite que as partes, façam o recurso a equidade “ quando as par-
tes tenham previamente convencio- nado o recurso à equidade, nos ter- mos aplicáveis à cláusula compromis- sória”.
Segundo Samussone, Anselmo Ricardo (2007:129) “o critério normati- vo para a resolução do litígio arbitral, vigora nos países de direito continen- tal onde a solução de conflitos se apoia em normas jurídicas”. Na estei- ra do mesmo autor” (Ibidem: 130) cri- tério não normativo são aquelas que não decorrem de uma norma jurídi- ca. Através deste critério a resolução
de conflitos é feita com recurso a pro- cessos de individualização de solu- ções, todavia, sem recurso a normas jurídicas, a soluções normativas. A for- ma por excelência por que se traduz este processo é através da equida- de”.
No entanto, comprometemo-nos a desenvolver, pormenorizadamente, já, de seguida, os critérios da decisão arbitral, no momento em que estiver- mos, concretamente, a debruçar-nos em volta do primeiro requisito; de que os árbitros decidem segundo o direito constituído.
Decisão Fundada Pelo Direito Constituído ou por Equidade
O primeiro requisito para que tenhamos uma decisão arbitral insus- ceptível de ser declarada nula é, em princípio, o dever dos árbitros julga- rem segundo o direito constituído, ou seja, decidir segundo ex jure stricto. No entanto, este dever tem excep- ção, nas circunstâncias em que as partes tiverem acordado por escrito a resolução do litígio segundo a equi- dade, ou seja, segundo ex aequo et
bono.
A equidade é classificada doutri- nalmente por forte e equidade fraca. A fraca que partindo da lei positiva, permita corrigir injustiças ocasionadas pela natureza rígida das normas abs- tractas, aquando da aplicação con- creta e uma noção “ mais forte”, que prescinde do Direito estrito e procura, para os problemas, soluções basea- das na denominada justiça do caso concreto.
Atento a distinção acima uma
questão pode levantar-se: Será possí- vel o recurso a equidade sem obe- diência ao Direito estrito? Em bom rigor, tanto a equidade na acepção fraca, bem como equidade forte, prende-se com a vertente individuali- zadora da justiça. O julgador, ao decidir, terá de se preocupar com o