2. Metode og kilder
2.5 Individuelt og kollektivt minne
A guerra, que pode ser definida como sendo a luta, durante certo lapso de tempo, entre forças armadas de dois ou mais Estados, sob a direção dos respectivos governos133, é um fenômeno tão antigo quanto a humanidade.
Estima-se que cerca de 4 bilhões de pessoas perderam suas vidas em aproximadamente 14.500 conflitos armados internacionais, no período entre 3600 a.C. e 2000 d.C.134
Por conta disso é que grandes filósofos e teólogos da antiguidade sempre se debruçaram sobre o tema, na tentativa de buscar alternativas para a
fazer avançar os objetivos da igualdade, desenvolvimento e paz para as mulheres de toda parte e no interesse de toda a humanidade.
133
ACCIOLY, Hildebrando. SILVA, G. E. do Nascimento. CASELLA, Paulo Borba. Manual de direito internacional público, p. 871.
134
manutenção da paz, imprescindível para a continuidade da existência da vida humana no planeta.
O Papa João XXIII, na Carta Encíclica denominada pacem in terris já
lembrava que a consolidação da paz na terra sempre foi um anseio de todos os homens de boa vontade. Pontificou, ainda, que as relações individuais e internacionais devem se disciplinar, não pelo recurso à força das armas, mas pela reta razão, ou seja, com base na verdade, na justiça e na solidariedade.135
No entanto, apesar de figurar com um grande ideal da humanidade, a paz só tem como ser alcançada por meio de grandes esforços, principalmente porque se considera que o estado natural do ser humano é a guerra.
Esse é o entendimento de Per Ahlmark, segundo o qual, “(...) o estado natural para o homem é a guerra e não a paz, assim, não sendo confundida com a ausência ocasional de hostilidades, a paz tem necessidade de ser ‘instituída’”.
Essa instituição, segundo o autor,
“passa por três estudos sucessivos: o direito público, no sentido do direito dos cidadãos, o direito internacional, no sentido do direito dos povos e o direito cosmopolítico, no sentido de um direito cívico universal que liga tanto os indivíduos, quanto os Estados”.136
No plano jurídico, a guerra somente passou a ser considerada como proibida no século XX, a partir da assinatura do Pacto da Liga das Nações137, que instituiu a Sociedade das Nações, com a finalidade de desenvolver a cooperação entre os Estados, para garantir-lhes a paz e a segurança.
135
JOÃO XXIII. Carta Encíclica Pacem in Terris. 11 de abril de 1963. Disponível em:
http://www.vatican.va/holy_father/john_xxiii/encyclicals/documents/hf_j- xxiii_enc_11041963_pacem_po.html. Acesso em 04.mar.2014. 136
AHLMARK, Per Et Alii. Imaginar a Paz, p. 60.
137
O Pacto da Liga das Nações foi assinado pelos seguintes Estados: Estados Unidos da América, Bélgica, Bolívia, Brasil, Império Britânico, Canadá, Austrália, África do Sul, Nova Zelândia, Índia, China, Cuba, Equador, França, Grécia, Guatemala, Haiti, Hedjaz, Honduras, Itália, Japão, Libéria, Nicarágua, Panamá, Peru, Polônia, Portugal, Romênia, Estado Sérvio – Croata – Esloveno, Sião, Tcheco Eslováquia e Uruguai.
Em 27 de agosto de 1928, foi assinado, em Paris, o Pacto Briand- Kellog138, condenando o recurso à guerra para a solução das controvérsias internacionais.
No mesmo sentido, a Carta das Nações Unidas estabeleceu que
“todos os Membros deverão resolver suas controvérsias internacionais por meios pacíficos, de modo que não sejam ameaçadas a paz, a segurança e a justiça internacionais” (art. 2º, §3º) e “todos os Membros deverão evitar em suas relações internacionais a ameaça ou o uso da força contra a integridade territorial ou a dependência política de qualquer Estado, ou qualquer outra ação incompatível com os Propósitos das Nações Unidas” (art. 2º, §4º).
Essas disposições acabaram por influenciar a interpretação formulada pela ONU, de que a guerra tinha deixado de ser um direito do Estado para se
tornar um ilícito internacional.139
Esse direito era chamado de jus ad bellum, em contraposição ao jus in bello que significa o direito na guerra, ou seja, as limitações jurídicas ao
exercício da guerra.
Dessa forma, o uso da força passou a ser justificável somente em casos de legítima defesa, em resposta a uma agressão injusta ou em situações de perigo de dano atual e iminente.
Não obstante a grande preocupação que os doutrinadores e teólogos tinham com o tema, a situação dos prisioneiros de guerra e dos feridos era lastimável até a Guerra de Crimeia, quando a comunidade internacional se convenceu de que seria necessário o estabelecimento de garantias mínimas aos cidadãos, mesmo em um contexto de guerra.
Nessa oportunidade, foram elaboradas a Convenção da Cruz Vermelha de Genebra, em 16 de abril de 1864, sobre feridos de campos de lutas; a Convenção de São Petersburgo, em 11 de dezembro de 1868, que proibiu a
138
Assinado pelos Presidentes do Reich Alemão, dos Estados Unidos da América, da República Francesa, da República da Polônia e da República Tchecoslovaca; pelos Reis dos Belgas, da Grã-Bretanha, da Irlanda, dos Territórios Britânicos de Além-Mar e da Itália e pelos Imperadores das Índias e do Japão.
139
utilização de certos projéteis explosivos ou inflamáveis; as Convenções de Haia, em 29 de junho de 1889, referentes às leis e usos de guerra terrestre, bem como à aplicação da Convenção de Genebra de 1864 para a guerra marítima; a Convenção de Genebra, em 06 de julho de 1906, para a melhoria do tratamento dos feridos e enfermos das forças em conflito; as Convenções de Haia, em 18 de outubro de 1907, a respeito do rompimento de hostilidades, leis e usos de guerra terrestre, direitos e deveres dos neutros na guerra terrestre, regime dos navios mercantes inimigos no início das hostilidades, transformação de navios mercantes em navios de guerra, colocação de minas submarinas automáticas de contato, bombardeio naval em tempos de guerra, adaptação das regras da convenção de Genebra de 1906 à guerra marítima, direitos e deveres dos neutros na guerra marítima e proibição de lançamentos de balões de projéteis explosivos; a Convenção de Washington, em 26 de fevereiro de 1922, sobre a revisão da Convenção de 1906; a Convenção naval de Londres, em 22 de abril de 1939, sobre submarinos e ações contra navios mercantes, e as Convenções de Genebra de 1949, sobre prisioneiros de guerra, feridos e enfermos das forças combatentes, feridos, enfermos e náufragos na guerra marítima e sobre proteção das populações civis em tempo de guerra.140
Dentre esses, os instrumentos mais importantes são a Convenção de Haia, de 1907, que regulamentou a proteção dos combatentes, vedando o emprego de métodos e meios de guerra especialmente cruéis ou perigosos e que serviu de base para a definição dos crimes de guerra, e as Convenções de Genebra, de 1949, que formam a base do Direito Humanitário moderno e determinam o tratamento de soldados e civis durante os conflitos.
Ocorre, contudo, que essas disposições apenas contemplavam os conflitos armados de natureza internacional, o que motivou a aprovação de dois protocolos adicionais, em 1977, para diferenciar os conflitos armados internacionais dos não internacionais.
140
Essa concepção, de incluir os conflitos armados de caráter não internacional na classificação dos crimes de guerra, somente foi formalizada no Estatuto do Tribunal ad hoc de Ruanda, sendo que tal diretriz foi aplicada pelo
Tribunal ad hoc para a ex-Iugoslávia, no julgamento do caso Dusko Tadic, mas não sem sofrer críticas no sentido de que seria uma aplicação retroativa de lei.
O artigo 8º do Estatuto de Roma, que prevê os crimes de guerra, trouxe grande desenvolvimento ao tema, seja por conta da extensão de sua previsão, seja em virtude do reconhecimento expresso dos conflitos armados não internacionais como crimes dessa natureza.
Assim, ele estabeleceu que os crimes de guerra são aqueles cometidos como parte integrante de um plano ou de uma política ou como parte de uma prática em larga escala desse tipo de crime.
Com essa redação, o Estatuto firmou alguns limites, não tão estreitos como queriam os Estados Unidos141, para a atuação do Tribunal, pois restringiu a competência da Corte para os casos mais graves que pudessem oferecer uma ameaça ou a quebra da paz e da segurança internacionais.
Dessa forma, foram excluídos os crimes cometidos isoladamente ou sem a aprovação de uma alta autoridade em comando, os quais poderiam ter interesse apenas em âmbito nacional.
De acordo com o Estatuto de Roma, são considerados crimes de guerra, as graves violações às Convenções de Genebra, de 12 de Agosto de 1949, a exemplo da prática dos seguintes atos, dirigidos contra pessoas ou bens protegidos, nos termos da Convenção de Genebra:
(i) homicídio doloso;
(ii) tortura ou outros tratamentos desumanos, incluindo as experiências biológicas;
141
Os Estados Unidos defendiam que o Tribunal Penal Internacional somente deveria ocupar- se de crimes de guerra cometidos sistematicamente. CARDOSO, Elio. Tribunal Penal Internacional, conceitos, realidades e implicações para o Brasil, p. 49.
(iii) o ato de causar intencionalmente grande sofrimento ou ofensas graves à integridade física ou à saúde;
(iv) destruição ou a apropriação de bens em larga escala, quando não justificadas por quaisquer necessidades militares e executadas de forma ilegal e arbitrária;
(v) o ato de compelir um prisioneiro de guerra ou outra pessoa sob proteção a servir nas forças armadas de uma potência inimiga; (vi) privação intencional de um prisioneiro de guerra ou de outra
pessoa sob proteção do seu direito a um julgamento justo e imparcial;
(vii) deportação ou transferência ilegais, ou a privação ilegal de liberdade e tomada de reféns (art. 8º, §2º, “a”, “i” a “viii”, Estatuto). E, de acordo com o disposto nos elementos constitutivos do crime, o autor não precisa saber a nacionalidade da vítima para ser responsabilizado por um crime de guerra, sendo suficiente que ele saiba que a vítima pertencia a uma parte adversa.142
Outras graves violações das leis e costumes aplicáveis em conflitos armados internacionais no âmbito do direito internacional também podem ser classificadas como crimes de guerra, a exemplo dos seguintes atos:
(i) dirigir intencionalmente ataques à população civil em geral ou civis que não participem diretamente nas hostilidades;
(ii) dirigir intencionalmente ataques a bens civis, ou seja, bens que não sejam objetivos militares;
(iii) dirigir intencionalmente ataques ao pessoal, instalações, material, unidades ou veículos que participem numa missão de manutenção da paz ou de assistência humanitária, de acordo com a Carta das Nações Unidas, sempre que esses tenham direito à
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proteção conferida aos civis ou aos bens civis pelo direito internacional aplicável aos conflitos armados;
(iv) lançar intencionalmente um ataque, sabendo que o mesmo causará perdas acidentais de vidas humanas ou ferimentos na população civil, danos em bens de caráter civil ou prejuízos extensos, duradouros e graves no meio ambiente que se revelem claramente excessivos em relação à vantagem militar global concreta e direta que se previa;
(v) atacar ou bombardear, por qualquer meio, cidades, vilarejos, habitações ou edifícios que não estejam defendidos e que não sejam objetivos militares;
(vi) matar ou ferir um combatente que tenha deposto armas ou que, não tendo mais meios para se defender, tenha incondicionalmente se rendido;
(vii) utilizar indevidamente uma bandeira de trégua, a bandeira nacional, as insígnias militares ou o uniforme do inimigo ou das Nações Unidas, assim como os emblemas distintivos das Convenções de Genebra, causando deste modo a morte ou ferimentos graves;
(viii) a transferência, direta ou indireta, por uma potência ocupante de parte da sua população civil para o território que ocupa ou a deportação ou transferência da totalidade ou de parte da população do território ocupado, dentro ou para fora desse território;
(ix) dirigir intencionalmente ataques a edifícios consagrados ao culto religioso, à educação, às artes, às ciências ou à beneficência, monumentos históricos, hospitais e lugares onde se agrupem doentes e feridos, sempre que não se trate de objetivos militares; (x) submeter pessoas que se encontrem sob o domínio de uma parte
médicas ou científicas que não sejam motivadas por um tratamento médico, dentário ou hospitalar, nem sejam efetuadas no interesse dessas pessoas, e que causem a morte ou coloquem seriamente em perigo a sua saúde;
(xi) matar ou ferir à traição pessoas pertencentes à nação ou ao exército inimigo;
(xii) declarar que não será dado quartel;
(xiii) destruir ou apreender bens do inimigo, a menos que tais destruições ou apreensões sejam imperativamente determinadas pelas necessidades da guerra;
(xiv) declarar abolidos, suspensos ou não admissíveis em tribunal os direitos e ações dos nacionais da parte inimiga;
(xv) obrigar os nacionais da parte inimiga a participar em operações bélicas dirigidas contra o seu próprio país, ainda que eles tenham estado ao serviço daquela parte beligerante antes do início da guerra;
(xvi) saquear uma cidade ou uma localidade, mesmo quando tomada de assalto;
(xvii) utilizar veneno ou armas envenenadas;
(xviii) utilizar gases asfixiantes, tóxicos ou outros gases ou qualquer líquido, material ou dispositivo análogo;
(xix) utilizar balas que se expandem ou achatam facilmente no interior do corpo humano, tais como balas de revestimento duro que não cobre totalmente o interior ou possui incisões;
(xx) utilizar armas, projéteis, materiais e métodos de combate que, pela sua própria natureza, causem ferimentos supérfluos ou sofrimentos desnecessários ou que surtam efeitos indiscriminados, em violação do direito internacional aplicável aos
conflitos armados, na medida em que tais armas, projéteis, materiais e métodos de combate sejam objeto de uma proibição geral e estejam incluídos em um anexo ao presente Estatuto, em virtude de uma alteração aprovada em conformidade com o disposto nos artigos 121 e 123;
(xxi) ultrajar a dignidade da pessoa, em particular por meio de tratamentos humilhantes e degradantes;
(xxii) cometer atos de violação, escravidão sexual, prostituição forçada, gravidez à força, tal como definida na alínea “f” do §2º do artigo 7º, esterilização à força e qualquer outra forma de violência sexual que constitua também um desrespeito grave às Convenções de Genebra;
(xxiii) utilizar a presença de civis ou de outras pessoas protegidas para evitar que determinados pontos, zonas ou forças militares sejam alvo de operações militares;
(xxiv) dirigir intencionalmente ataques a edifícios, material, unidades e veículos sanitários, assim como o pessoal que esteja usando os emblemas distintivos das Convenções de Genebra, em conformidade com o direito internacional;
(xxv) provocar deliberadamente a inanição da população civil como método de guerra, privando-a dos bens indispensáveis à sua sobrevivência, impedindo, inclusive, o envio de socorros, tal como previsto nas Convenções de Genebra e recrutar ou alistar menores de 15 anos nas forças armadas nacionais ou utilizá-los para participar ativamente nas hostilidades (art. 8º, §2º, “b”, “i” a “xxvi”, Estatuto).
Além das disposições extraídas da Convenção de Haia de 1907 e do Protocolo adicional I das Convenções de Genebra de 1949, foram incluídos, nesse rol, alguns crimes que dizem respeito à proteção humanitária ou à manutenção das missões de paz.
Outra inovação do Estatuto foi a criminalização do uso de escudos humanos (art. 8º, §2º, “b”, “xxiii”).
Interessante notar, ainda, que a inclusão da regra constante no artigo 8º, §2º, alínea “b”, item “viii”, do Estatuto (transferência, direta ou indireta, por uma potência ocupante de parte da sua população civil para o território que ocupa ou a deportação ou transferência da totalidade ou de parte da população do território ocupado, dentro ou para fora desse território), quando da elaboração do Estatuto, foi muito controversa, principalmente porque Israel se sentiu particularmente visado por essa norma.
Em razão disso, no discurso proferido no encerramento da Conferência de Roma, o representante do Estado de Israel anunciou que votava contra o Estatuto, afirmando que a inclusão desse crime, que não fazia parte do direito internacional consuetudinário, tinha sido realizada por conta de exigências políticas.143
Cumpre ressaltar, também, o grande debate que se formou acerca das armas que deveriam ser relacionadas no Estatuto como proibidas.
Enquanto alguns Estados defendiam a inclusão das armas nucleares no rol das proibições, outros, como as potências nucleares, argumentavam que tal inserção criaria um direito novo.
Por outro lado, argumentava-se que a inclusão das armas químicas e biológicas, sem menção das nucleares, poderia indicar uma suposta aprovação tácita das armas nucleares.
Em razão disso, a única solução possível foi excluir todas as armas de destruição em massa do rol dos crimes de guerra.144
143
SCHABAS, William. An introduction to the International Criminal Court, p. 124.
144
KIRSCH, Philippe; OOSTERVELD, Valerie. A comissão preparatória pós-Conferência de Roma. In: Ambos, Kai; Carvalho, Salo de. (Org.) O direito penal no Estatuto de Roma. Leituras
Também podem ser considerados crimes de guerra as graves violações ao artigo 3º, comum às quatro Convenções de Genebra, de 12 de Agosto de 1949, quando cometidas em caso de conflito armado que não seja de índole internacional, a exemplo dos seguintes atos, perpetrados contra pessoas que não participem diretamente nas hostilidades, incluindo os membros das forças armadas que tenham deposto armas e os que tenham ficado impedidos de continuar a combater devido a doença, lesões, prisão ou qualquer outro motivo: (i) atos de violência contra a vida e contra a pessoa, em particular o homicídio sob todas as suas formas, as mutilações, os tratamentos cruéis e a tortura;
(ii) ultrajes à dignidade da pessoa, em particular por meio de tratamentos humilhantes e degradantes;
(iii) a tomada de reféns, as condenações proferidas e as execuções efetuadas sem julgamento prévio por um tribunal regularmente constituído e que ofereça todas as garantias judiciais geralmente reconhecidas como indispensáveis (art. 8º, §2º, “c”, “i” a “iv”, Estatuto).
Outrossim, outras graves violações das leis e costumes aplicáveis aos conflitos armados que não têm caráter internacional, no quadro do direito internacional, como quaisquer dos seguintes atos, também podem ser considerados crimes de guerra:
(i) dirigir intencionalmente ataques à população civil em geral ou civis que não participem diretamente nas hostilidades;
(ii) dirigir intencionalmente ataques a edifícios, material, unidades e veículos sanitários, bem como ao pessoal que esteja usando os emblemas distintivos das Convenções de Genebra, em conformidade com o direito internacional;
(iii) dirigir intencionalmente ataques ao pessoal, instalações, material, unidades ou veículos que participem numa missão de manutenção da paz ou de assistência humanitária, de acordo com
a Carta das Nações Unidas, sempre que esses tenham direito à proteção conferida pelo direito internacional dos conflitos armados aos civis e aos bens civis;
(iv) atacar intencionalmente edifícios consagrados ao culto religioso, à educação, às artes, às ciências ou à beneficência, monumentos históricos, hospitais e lugares onde se agrupem doentes e feridos, sempre que não se trate de objetivos militares;
(v) saquear um aglomerado populacional ou um local, mesmo quando tomado de assalto;
(vi) cometer atos de agressão sexual, escravidão sexual, prostituição forçada, gravidez à força, tal como definida na alínea “f” do §2º do artigo 7º;
(vii) esterilização à força ou qualquer outra forma de violência sexual que constitua uma violação grave ao artigo 3º comum às quatro Convenções de Genebra;
(viii) recrutar ou alistar menores de 15 anos nas forças armadas nacionais ou em grupos, ou utilizá-los para participar ativamente nas hostilidades;
(ix) ordenar o deslocamento da população civil por razões relacionadas com o conflito, salvo se assim o exigir a segurança dos civis ou por razões militares imperiosas;
(x) matar ou ferir à traição um combatente de uma parte beligerante; (xi) declarar que não será dado quartel;
(xii) submeter pessoas que se encontrem sob o domínio de outra parte beligerante a mutilações físicas ou a qualquer tipo de experiências médicas ou científicas que não sejam motivadas por um tratamento médico, dentário ou hospitalar nem sejam efetuadas no interesse dessa pessoa, e que causem a morte ou ponham seriamente a sua saúde em perigo e destruir ou
apreender bens do inimigo, a menos que as necessidades da guerra assim o exijam (art. 8º, §2º, “e”, “i” a “xii”, Estatuto).
Os crimes de guerra, portanto, exaustivamente descritos no Estatuto de Roma, visam punir os agentes que cometem graves violações às Convenções