Um excelente exemplo e que pode denotar boa parte da controvérsia acima destacada é o debate, no contexto da crise de 2007-2008, entre Faria e Schuartz300. Basicamente, Schuartz (2009) tenta responder a uma prognose de Faria quanto aos futuros dos direitos sociais. Este último proclama que o Estado de fluxo, a partir da crise financeira, tenderá a limitar a
300 O debate pode ser visto na Rev. direito GV, n. 10 em artigos de ambos os autores destacados. Porém, optou-se
por se utilizar a versão estendida do artigo de Faria, publicada em 2011. O artigo de Schuartz pode ser conferida na própria revista de 2009. Os detalhes da prognose de Faria (2011, p. 74) são vistos conforme o trecho: “A segunda linha é de caráter social e pressupõe a substituição da ideia de ‘direitos universais’ por estratégias de ‘focalização’, que concentram os gastos sociais num público-alvo bem definido e selecionado em situação-limite de sobrevivência, de forma a assegurar a maximização da eficiência alocativa de recursos escassos. Ou seja, são medidas compensatórias, algumas mais pontuais do que estruturais, sob a forma de programas ‘focalizados’ de assistência social aos setores pobres, excluídos e, em consequência,
‘disfuncionais’, uma vez que os riscos de determinadas iniciativas por parte de movimentos sociais (como invasão de terras, ocupação de imóveis urbanos por sem-teto, resistência a ordens de despejo, etc.), conjugados com aumento da violência criminal e insegurança policial, são considerados ‘dissuasivos da inversão
financeira internacional’. Com isso, a ideia de universalização, pela qual o poder público oferece serviços essenciais e benefícios sociais financiados por impostos para toda a população indistintamente, cederia vez ao Bolsa Família, Bolsa Gás, Ação Jovem e Renda Cidadã e a outros programas de ‘renda mínima de integração’ e de ‘direitos sociais positivos’.”
eficácia dos direitos sociais por meio de políticas de focalização, como é o caso do “bolsa família” no Brasil. Segundo Schuartz, é possível que tais políticas de focalização não perdurem justamente por trazer certa crise de legitimidade na parcela da sociedade que não é alvo do fluxo. É como se direitos sociais fossem eficazes a partir do Estado somente para os que possuem a condição “limite de sobrevivência”.
Nesse contexto Schuartz invoca outro estudo seu (2005) para, a partir de uma aplicação não-kelseniana sobre Kelsen, refletir sobre a questão da eficácia de normas jurídicas formais. Percebe-se, portanto, um debate entre duas dimensões, mas sobre o mesmo tema. Uma sociológica, representada por Faria (2011) e outra filosófica representada por Schuartz (2005; 2008; 2009). Enquanto Faria utiliza de arcabouço sociológico, amparado por vasta literatura para enriquecer o terreno cujo fruto brota em forma de diagnósticos empíricos precisos, Schuartz abstrai em forma de resgate a Kelsen aproveitando um dos grandes – e infelizmente quase esquecidos – contributos do austríaco.
No caráter sociológico, pode-se, portanto, analisar que as acima referidas políticas de focalização são uma consequência das estratégias de disseminação de modelos-padrões, também identificadas como consequência da política internacional de padronização e internacionalização dos campos jurídicos. O fato é que as tendências institucionais que visam a eficiência dos mercados podem encontrar sérios problemas quando se faz nítida a ineficácia de alguns pressupostos culturais, no caso do Brasil, a ineficácia dos direitos sociais. Talvez, aliar tais estratégias de focalização em um ambiente institucionalmente “copiado” como o ordenamento jurídico pátrio seja uma mistura que redundará em patentes fracassos.
Do ponto de vista filosófico, vale relembrar que Hans Kelsen destaca seu mínimo de eficácia em termos de alcance dos afazeres do jurista cientista. O grau do mínimo de eficácia que condiciona a validade formal da norma, portanto, não caberia na análise desse cientista e sim, de certo modo, à sociologia do direito301. Entretanto, inevitável questionar: que cientista é esse que, muito embora descreva seu objeto (KELSEN, 2012, p. 82), não o possa acompanhar e mapear os motivos de sua invalidade? “A diferença dessa abordagem [,descritiva kelseniana,] relativamente à expressiva parcela da pesquisa empírica contemporânea refere-se à expansão
301 No trecho a seguir fica clara a condição kelseniana: “A sociologia do Direito não põe os fatos da ordem do ser
cujo conhecimento lhe compete em relação com normas válidas, mas põe-nos em relação com outros fatos da ordem do ser, como causas e efeitos. Ela pergunta, por exemplo, por que causas foi determinado um legislador a editar precisamente estas normas e não outras, e que efeitos tiveram os seus comandos. Pergunta por que forma os fatos econômicos e as representações religiosas influenciam, de fato, a atividade do legislador e dos tribunais, por que motivos os indivíduos adaptam ou não a sua conduta à ordem jurídica.” (KELSEN, 2012, p. 113). A parte final do trecho – “por que motivos os indivíduos adaptam ou não a sua conduta à ordem jurídica” – é precisa e denota justamente o cerne da questão relacionada acima entre a NEI e a eficácia da norma jurídica.
do universo jurídico objeto de estudo, assim como à crescente utilização de métodos quantitativos” (PARGENDLER; SALAMA, 2013, p. 101). Em nenhum momento Kelsen afasta a possibilidade de se trabalhar de maneira diferente; só afirma que, fazendo-o, estará em caminho diverso do científico; diverso da ciência social normativa, da teoria pura do direito. É justamente nesse sentido que Schuartz (2008, p. 143, itálicos do autor) destaca de maneira heterodoxa em outro estudo:
Se pensarmos no conceito de validade aplicável a situações sociais em que o sentido pragmático de um dever-serobj [dever-ser objetivo] é corretamente
atribuído a uma determinada decisão a partir de uma perspectiva socialmente generalizada, então poderemos enxergar no mínimo de eficácia kelseniano o estado de coisas que evidencia, complementarmente à existência de um ‘fundamento de validade’, a justificativa para a referida atribuição. [...] Kelsen estava certo ao estabelecer uma diferenciação entre essas duas distintas condições de sucesso pragmático, correspondente à diferenciação entre os significados que assumem, nesse contexto, as questões acerca do ‘fundamento de validade’ e da ‘condição de validade’.
Nesse contexto, eleva-se uma aporia: por que razões Kelsen não considera papel do jurista científico a investigação dos motivos da ineficácia/invalidade de uma norma? Seria uma conclusão, indireta, de que a ciência jurídica, em sentido puro-kelseniano, não poderia dar conta da realidade social? Seria assumir que o papel do jurista, em sentido amplo, é mais do que ser um “jurista científico”? Claro que há problemas, bem mais do que reflexões positivas, nesses questionamentos. Porém, o que se deseja apontar é que, embora as proposições jurídicas kelsenianas – assume este – pudessem ir além da mera descrição da norma, o criador da teoria pura do direito não leva em consideração aspectos da realidade efetiva para a sua norma302.
As tarefas “impuras”, necessariamente, pertenceriam a outras modalidades de juristas, não ao científico. Pode-se dizer, portanto, que a pureza kelseniana está para o direito assim como a economia neoclássica para a ciência econômica? Ou seja, dentro desses padrões, pode-se afirmar que o mínimo de eficácia kelseniano está para a profissões jurídicas assim como o teorema de Coase representou para os economistas, especificamente quanto aos subsídios da NEI? Evidente que, guardada as devidas proporções, se pode vislumbrar tais questionamentos em respostas positivas. Retomando o debate Faria-Schuartz, percebe-se que este último eleva as categorias kelsenianas ao extremo em seus complexos textos que tratam da questão. Segundo ele,
[u]m dos mais produtivos achados da Teoria Pura do Direito está na observação de que, para toda norma jurídica N, um ‘mínimo de eficácia’ é condição de sua validade. Há alguns anos, [...], sugeri que essa relação de condicionamento entre eficácia e validade podia ser naturalmente inferida de um conceito de norma que a descreve como situação social na qual a um determinado conteúdo semântico é associada, desde uma perspectiva socialmente generalizada, à força própria de um ‘dever-ser objetivo’. (SCHUARTZ, 2009, p. 365)
É como se Schuartz permitisse que o reconhecimento social, ou seja, a compatibilidade entre a norma social e a norma jurídica formal, fizesse parte intrínseca da própria norma jurídica formal. Nesse sentido, o autor aborda que questões normativamente universais – como no caso dos direitos fundamentais, ao menos formalmente –, caso particularizadas, como no caso das políticas de fluxo, poderiam gerar problemas de legitimidade para os demais cidadãos. Esses problemas, imediatamente, empurrariam a prognose de Faria, de que direitos sociais-fundamentais universais estão se tornando eficaz somente através de particularizações normativas, para uma posição duvidosa. Segundo Schuartz (2009), tais particularizações, levadas a seu patamar extremo e em última instância, acabariam por tanger a legitimidade da universalização e acionando novamente o caráter universal da normatividade303, dessa vez em sentido também cultural.
Ora, esses argumentos de Schuartz, justamente por seu grau de abstração filosófica, flerta constantemente com a ideia de reviravolta em “iniciativas políticas” que busque a concretização da universalização completa, formal e informal, dos direitos fundamentais. Nesse sentido, não há exagero em afirmar que, talvez, diante de dada crise de legitimidade dos direitos fundamentais, a simples busca reiterada por sua concretização universal faça dessa luta o ponto de entrosamento final entre normas sociais – adquiridas dessas eventuais “lutas” – e normas formais.
O fato é que Schuartz não consegue desfazer totalmente o argumento de Faria. Ele ataca muito mais a natureza prognóstica do arremate do que propriamente sua validade imediata. Ou seja, é fato que haja uma tendência de particularização da eficácia de direitos sociais, principalmente se analisado os fluxos assistenciais de governos como o brasileiro. Enfim, aproveitando a luz lançada quanto às dificuldades atreladas aos direitos fundamentais, sua natureza de “cópia” formal e desentrosamento histórico em face das normas sociais-
303 Arremata Schuartz (2009, p. 374): “Feita essa suposição, a antecipação, pelos destinatários, dos efeitos
empíricos e respectivas implicações normativas associados ao abandono do ideal dos direitos sociais universais, pode por em movimento iniciativas políticas que mirem e, eventualmente, resultem na institucionalização jurídica do que, segundo a prognose [de Faria], viria a ser futuramente abandonado.”
instituições informais, principalmente a partir dos jogos de luta pela legitimidade da universalização destes em face do cenário de focalização atual esboçado por Faria (2011), usa- se da “esperança” de Schuartz304 para atentar que ditas possibilidades são filosoficamente palpáveis e socialmente receptoras de tais exigíveis transformações.
3.4.2 Investigações do passado: ou quando os ditames políticos têm primazia sobre os