4. Straffegjennomføring i fengsel
4.1 Hvem er de innsatte?
No diz que respeito ao regime privado, à guisa de esclarecimento, cumpre di- zer que a as antagônicas doutrinas sobre a sujeição124 ou não do Regime Privado Fe- chado a todos os princípios da seguridade social, tal como estão estruturados para o Regime Geral, não é determinante para o deslinde de nossa tese.
O que nos interessa é a relação jurídica de natureza trabalhista que ocorre no âmbito da empresa, que adota obrigatoriamente e oferece a todos os empregados
sendo o Estado que fixa o serviço e as contribuições. (ABEL-SMITH, Brian. O relatório de Beve - ridge: suas origens e resultados. Synergy de Blackwell - revisão interna da segurança social, pági - na 5-16 da edição 1-2 do volume 45, janeiro 1992). A terceira fase da proteção social é a relativa ao constitucionalismo social, onde são estatuídos elenco de direitos sociais fundamentais, e no qual o Estado social figura como fiscalizador, planificador e conformador das questões econômi- cas e sociais, em face dos riscos sociais. Cf também os itens relacionado n. 20 e 55.
124 DANIEL PUBLINO (2007, p.402; 406) admite a aplicação dos princípios gerais da Seguridade So-
cial ao Regime Privado Fechado, mas com adequação dos mesmos à natureza privada e contra- tualista deste regime, justificando que ela desenvolve atividade econômica em sentido estrito de natureza privada. Afirma o autor que deve haver “Compatibilização dos princípios gerais da Segu - ridade Social com a natureza da atividade econômica privada do regime privado, sem converter atropelo aos valores da livre iniciativa”. Afirma ainda que “O legislador (incluindo-se o intérprete e o aplicador da Constituição) [...] haverá sempre de fazer um cotejo entre os objetivos impostos para a seguridade social - objetivos que se acha vinculado - e o respectiva autonomia dos particulares (que não podem ter sua livre iniciativa suprimida) (PUBLINO, 2007, p.412). Por seu lado, BALERA (2009, p.13) leciona que o regime privado serve para complementar as prestações devidas assim pelo Regime Geral como pelos regimes próprios”. Sustenta que todos eles (os regimes previdenci- ários) subordinam-se aos objetivo ou princípios da Seguridade Social expressos no art. 194. BALE- RA considera que a entidade fechada realiza atividade econômica em sentido geral, isto é, sua ati - vidade é um serviço público prestado por particulares.
planos de benefícios no âmbito do Regime Privado Fechado.
Dito isto, passemos à análise da natureza jurídica do Regime Privado Fechado de previdência.
Sob o aspecto formal, o regime de previdência privada – diferentemente do re- gime anterior fixado pela Lei nº 6.435/77125, que deduzia subordinação de suas ativi- dades à área de competência do Ministério da Previdência e Assistência Social - ga- nha autonomia em relação ao regime previdenciário geral.
O legislador lhe configurou um “caráter complementar” e uma organização “au- tônoma em relação ao Regime Geral de previdência social”, mas, de forma simultâ - nea, atribui-lhe um “caráter facultativo” em relação ao trabalhador (BRASIL. CRFB/1988, Art. 202), cuja configuração é reiterada pela Lei Complementar 109/2001126.
Ainda sob o aspecto formal, a LC nº 109/2001 organiza o regime de previdên- cia privada em aberta e fechada, com o “objetivo principal instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário” (Art. 2º), mediante a constituição de “reservas técnicas, provisões e fundos”, (Art. 9º), cujos recursos para “os benefícios de paga- mento em prestações que sejam programadas e continuadas” devem ser, obrigatoria- mente, capitalizados no mercado financeiro, (LC 109/2001, § 1º, Art. 9º e § 1º, Art. 18).
À previdência privada fechada, sobre a qual também repousa a tese de com- petência material da Justiça do Trabalho nas causas de natureza trabalhista-previ- denciária, formalmente cabe “a administração e execução de planos de benefícios de
125 A lei nº 6.435/77 definia para a previdência privada uma função complementar do sistema de pre-
vidência e assistência social, ao mesmo tempo em que enquadrava suas atividades na área de competência do Ministério da Previdência e Assistência Social.(Art. 34). Sob o aspecto formal, eram destinadas a “instituir planos privados de concessão de pecúlios ou de rendas, de benefícios complementares ou assemelhados aos da Previdência Social, mediante contribuição de seus parti- cipantes, dos respectivos empregadores ou de ambos”. (Art. 1º).
126 A Lei Complementar nº 109 de 29 de maio de 2001, que revogou o regime da Lei nº 6.435/77 e
que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar, ratifica a mesma natureza privatista e facultativa à previdência privada. Assim dispõe o art. 1o O regime de previdência privada, de cará- ter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao Regime Geral de previdência social, é facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício, nos termos do caput do art. 202 da Constituição Federal, observado o disposto nesta Lei Complementar .nº 109/2001.
natureza previdenciária”127 (LC 109/2001, Art. 32) – planos128 que devem ser contrata- dos pelas empresas patrocinadoras aos seus empregados ou pelos órgãos e asso- ciações instituidores aos seus associados ou filiados.
Com efeito, sob o aspecto formal da Constituição, os dois regimes previdenci- ários (Geral e Privado Fechado) são pilares que formam a estruturada básica da se- guridade social brasileira com vistas aos objetivos129 especificados no parágrafo úni- co, artigo 194, destinados idealmente para “a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”, (CRFB/1988, Art. 184). Portanto, sob o manto da técnica formal, o SNSS está bem estruturado.
Quando se tratou de identificar natureza jurídica do Regime Privado sob o
aspecto material da Constituição, a tarefa foi desincumbida a partir da compreen-
são da natureza da entidade fechada de previdência privada, delimitada pelo contrato privado previdenciário, guiado pela finalidade econômica que se viabiliza por uma poupança ou seguro futuro, os planos de benefícios contratados.
Logo, essa natureza contratualista privada tem correspondência na livre inicia- 127 Os planos de benefícios contratados junto à previdência previdência fechada devem ser formaliza-
dos: a) pelos patrocinadores (empresas) “mediante convênio de adesão entre o patrocinador e a entidade fechada” (Art. 13, LC 109/2001), contudo devem ser, obrigatoriamente, oferecidos a todos os empregados (Art. 18, LC 109/2001); b) pelos instituidores, aos quais, segundo GAZETTA (2006, p.52-53), “não há possibilidades de instituição ou adesão de planos de benefícios definidos ou mistos […]”, mas apenas “[…] planos puros de contribuição definida […]”, isto é, “[...] planos da es- pécie de caráter estritamente financeiro, cujo universo contratual veda-se garantia mínima de ren - tabilidade. Conforme o mesmo autor, nesse segmento de previdência fechada, os planos de bene- fícios são os modelos de benefícios definidos (os regulamentos estabelecem os benefícios e o re - gime de custeio para atribuição aos participantes. São planos contratados com os participantes, no qual o regime de custeio deve ser ajustado ao longo do período de capitalização) ou contribuições definidas (fixam-se as contribuições e a periodicidade de sua realização para o plano e os benefí - cios são apurados somente ao final do período de capitalização). (L. GAZETTA, 2006, p.50-51).
128 Estabelece o artigo 16, da LC 109/2001, que os planos de benefícios devem ser, obrigatoriamente,
oferecidos a todos os empregados dos patrocinadores ou associados dos instituidores. E de acor - do com o art. 34, as entidades fechadas podem ser qualificadas da seguinte forma, além de outras que possam ser definidas pelo órgão regulador e fiscalizador: I - de acordo com os planos que ad- ministram: a) de plano comum, quando administram plano ou conjunto de planos acessíveis ao uni- verso de participantes; e b) com multiplano, quando administram plano ou conjunto de planos de benefícios para diversos grupos de participantes, com independência patrimonial; II - de acordo com seus patrocinadores ou instituidores: a) singulares, quando estiverem vinculadas a apenas um patrocinador ou instituidor; e, b) multipatrocinadas, quando congregarem mais de um patrocinador ou instituidor (LC 109/2001, Art. 34).
129 De acordo com o parágrafo único, Art. 194 da CRFB/88, a seguridade social brasileira destina-se
a cumprir os seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III - seletividade e distri- butividade na prestação dos benefícios e serviços; IV - irredutibilidade do valor dos benefícios; V - equidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de financiamento; VII - ca- ráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com partici- pação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegia- dos. (redação dada pela deda Constitucional nº 20, de 1998. Disponível em: www.planalto.gov.br. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia de assuntos jurídicos. Acesso em: 30 Nov 2012.
tiva das partes contratantes. Por isso, sob o aspecto material e ontológico da prote- ção social previdenciária não se configura, sob nenhum aspecto (nem supletivo, nem complementar), a natureza de previdência com “caráter complementar” ao Regime Geral, a despeito da fixação formal na Constituição de 1988 (Art. 202) e na LC nº 109/2001, (Art. 1º).
Gerando, a previdência privada fechada, um contrato previdenciário privado, instruído pelo princípio da livre iniciativa, e sendo facultativo quanto à adesão aos planos de benefícios entre patrocinador (empresa) e a entidade fechada, seu conteú-
do finalístico é o contratualismo individual, e, no máximo, grupal determinado.
Portando, difere na essência material do conteúdo da proteção social (coletiva e difusa) do Regime Geral de Previdência, guiado pelo princípio da solidariedade en-
tre gerações e pelo princípio do solidarismo econômico, este, devido ao caráter obri-
gatório e compulsório das contribuições previdenciárias vinculando Governo, empre- sas e trabalhadores.
Em face da “proteção social” engendrada formalmente à previdência privada, Moreau (2005, p.33) observa que ela ocorre por um viés econômico, qual seja, a con- tratação de poupança e de seguro privado,
A proteção dos indivíduos em face dos riscos sociais podem valer-se de duas técnicas, ambas, contudo, dependem do financiamento: a primeira, é a prote- ção individual e a segunda é a proteção coletiva. A proteção individual signifi- ca a formação de uma poupança por aquele indivíduo que deseja proteger- se mediante certa renúncia do consumo atual com vistas a uma necessidade futura. [...] A proteção coletiva se dá pela mutualidade e pela estruturação de seguro privado, dividindo-se o financiamento entre todos membros do grupo. A proteção coletiva era praticada por meio de dois processos:a mutualidade e o seguro.
Quando se trata de poupança, a correspondência sinonímica “é o capital acu - mulado”. (QUIROGA MOSQUERA, 1999, p.263).
Esse específico caráter de poupança futura ou de capital acumulado permite afirmar que a natureza jurídica do Regime de Previdência Privada é de natureza eco-
nômico-financeira. Sendo a poupança um capital acumulado, seu modo de agir é de-
lineado pelo mercado de capitais, que tem ambiência no artigo 192 da CRB/88. “O mercado financeiro e de capitais como realidade econômica cumpre a função de efe- tivar a mobilização em poupança nacional”, escreve Mosquera (1999, p.263).
que o constitucionalismo econômico da Era neoliberal esvazia o poder normativo da Constituição quando, em face desta, impõe a lógica do cálculo econômico para for - matar políticas de proteção social e para controlar a produção legislativa. Naquele ocasião, foi afirmado também que a previdência privada fechada, a par de sua for- matação e de sua finalidade, constituía instrumento de desconstrução do princípio do solidarismo social, dada o seu caráter liberal privatista.
Esse modelo privatista e individualista remonta ao ideário teórico de Ludwig Von Mises (1831-1973). Sua ideia de renda mínima futura, em substituição ao Esta- do-providência, está vinculada aos planos de captação junto à iniciativa privada, ar- gumentando que,
Mesmo para quem tem apenas uma renda modesta, existe a possibilidade, por meio de poupança e de seguros, de prover-se para o caso de acidentes, doenças, velhices, educação dos filhos e manutenção de viúvas e órfãos. […] É muito provável que os fundos das instituições de caridade teriam sido suficientes nos países capitalistas, se o intervencionismo não tivesse sabo- tado as instituições essenciais da economia. (1990, p.843)
Em verdade, trata-se de uma síntese do mais puro pensamento econômico li- beral oposto em face do solidarismo social e, ao mesmo tempo, adotado para imple- mentar o valor liberal do protecionismo ultraindividualista.
O cálculo econômico e financeiro do liberalismo deve, na visão de de Ludwig Von Mises, cuidar de seus fundos de pensões (que no Brasil pós-Emenda Constitu - cional nº 20/98 atua diretamente nas previdências privadas fechada e aberta), dos casos de acidentes, doenças, velhices, educação dos filhos e da manutenção de viú - vas e órfãos. Por conseguinte, por princípio do liberalismo, o Estado não deve se imiscuir nesses negócios.
As mudanças que a EC nº 20, de 15 de dezembro de 1998, introduzem à rede de previdência social, instituindo o Regime de Previdência Privada, afetam as bases dos princípios do solidarismo social e do solidarismo econômico, típicos do Regime Geral de previdência.
Com efeito, o Regime de Previdência Privada Fechada tem por base teórica o contratualismo liberal. Sendo facultativo e individualista, esse regime privado de pre - vidência é concebido para garantir apenas o benefício contratado, conforme pode ser constatado no Art. 202, parágrafos 1º ao 6º.130.
130 Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autô-
noma em relação ao Regime Geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.(Redação dada
No discurso da teoria neoliberal e do constitucionalismo mercantil, a previdên- cia privada é “regime complementar” ao Regime Geral de Previdência Básica, mas autônomo em relação a este. Antes da EC 20/98, a proteção social previdenciária mantinha o ideário do solidarismo social mediante contribuição dos participantes dos planos de previdência social.
São bem opostas a natureza jurídica do Regime Geral de Previdência e do Regime Privado de Previdência. Aliás, esse tema é central para uma parte represen- tativa da doutrina brasileira.
A base teórica do discurso intelectual, ideológico, político e econômico neoli- beral – sob o qual é articulado o Regime de Previdência Privada Fechado e Aberto, na análise Andréia Galvão (2006, p.80) – é caracterizada por dois postulados funda- mentais,
a apologia do livre mercado e as críticas à intervenção estatal, ofere- cendo à burguesia novas frentes de acumulação de capital. Essas novas frentes se abrem mediante a adoção de medidas como a privatização de empresas estatais, a desregulamentação dos mercados (especialmente o mercado de trabalho e o financeiro), e a transferência de parcelas crescen- tes da prestação de serviços sociais – tais como a saúde, educação e previ- dência social – para o serviço privado (grifo nosso).
Se bem observado, o regime previdenciário privado é o fruto dessa “apologia do livre mercado e as críticas à intervenção estatal”, porque os contratos para aquisi-
pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998). § 1° A lei complementar de que trata este artigo asse- gurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos. (Redação dada pela Emenda Cons- tituição nº 20, de 1998).. § 2° As contribuições do empregador, os benefícios e as condições con- tratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefí- cios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.(Redação dada pela Emenda Constituição nº 20, de 1998). § 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previ- dência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, em- presas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado.(Redação dada pela Emenda Constituição nº 20, de 1998).§ 4º Lei complementar disci- plinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, en - quanto patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada.(Redação dada pela Emenda Constituição nº 20, de 1998)§ 5º A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas priva- das permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços públicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada.(Redação dada pela Emenda Constituição nº 20, de 1998). § 6º A lei complementar a que se refere o § 4° deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e discipli- nará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação.(Redação dada pela Emenda Constituição nº 20, de 1998) Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia de assuntos jurídicos. Acesso em: 30 Out 2012.
ção de planos de benefícios privados traduzem a ideologia mercantil que o neolibera- lismo econômico deseja, a capitalização das reservas técnicas para o pagamento dos planos contratados. Ou seja, os contratos dos benefícios previdenciários priva - dos traduzem o contratualismo econômico, o que, verdadeiramente, é bem distinto, sob o caráter material da Constituição, do conteúdo de proteção social moldado pelo solidarismo social e pelo solidarismo econômico do Estado-providência.
Por exemplo, quando se trata de contratualismo econômico na previdência privada fechada, a doutrina de Luís Gazetta (2006, p. 113) também o identifica na configuração desse regime, quando o qualifica como uma “operação econômica cor- respondente à celebração e à execução de planos de previdência” – operação eco - nômica que, segundo o mesmo autor, entre outros aspectos, impõe responsabilida - des pelos desequilíbrios negativos “exclusivamente ao patrocinador e aos participan- tes proporcionalmente às contribuições que realizaram para a formação das corres- pondentes reservas”.
É então o âmbito da realidade econômica que define a natureza do contrato previdenciário fechado, conforme sustenta GAZETTA (2006, p. 114-115),
é o contexto da realidade econômica (que corresponde a uma forma especi- fica de riqueza tutelada em lei e disciplinada pelas partes em um contrato) que se deve extrair a natureza do contrato de previdência privada fechada, de forma a evidenciar suas características, seu conteúdo e o regime de exe- cução das obrigações que dele decorrem.
Assim, é seguro afirmar que o contrato previdenciário privado, gerado no âm- bito do Regime de Previdência Privada Fechado ou Aberto, é marcado pelo risco
econômico – traço peculiar que, sob o aspecto material da Constituição, vem tam-
bém comprovar que o regime de previdência privada não possui simetria material
complementar ao Regime Geral de Previdência Básica. Neste, a cobertura ou prote-
ção social não está jungida ao risco econômico da liberdade de mercado.
Se o objetivo dito “complementar” da igualmente dita “proteção social” da enti- dade fechada de previdência é de natureza mercantil, que oscila conforme as mani- festações flutuantes131 do mercado econômico é lógico reconhecer que tal “proteção” não contribui à efetividade do direito social à previdência.
131 Sobre a ambiguidade das manifestações econômica, WEBER (2008, p. 21) assinala que: “[…] o
âmbito das manifestações econômicas flutua e não pode ser determinado com exatidão e, por ou- tro, os aspecto econômicos” de um fenômeno que nem são apenas “economicamente condiciona - dos”, nem fonte de uma eficácia puramente econômica”.
Essa mesma natureza mercantil neoliberal também na doutrina de José Ricar- do C. Costa (2010, p.44) coloca a “proteção social” em bases distintas da previdência pública, porque “é sedimentada no individualismo e na livre concorrência do merca- do, sendo vedada a proteção do Estado em questões que digam respeito à proteção ao trabalho” [e ao seu consectário previdenciário, acrescentamos].
A previdência privada integra, assim, a lógica do neoliberalismo para o deslo- camento da proteção social previdenciária do ambiente do Regime Geral de Previ- dência Social para o ambiente do Regime Privado contratualista liberal. O efeito fina - lístico disso é a desconstrução da proteção social previdenciária pública.
O princípio do solidarismo social (gerações economicamente ativas financiam a proteção previdenciária das gerações economicamente inativas, sucessivamente), vai assim sendo substituído pelo contratualismo individualista ou grupal dos planos de benefícios dos seguros privados.
Podemos assim então afirmar que, a par de sua natureza privatista, contratua- lista, individualista e econômica-financeira, a previdência privada configura-se como um braço do constitucionalismo neoliberal, engendrado que é pelo neoliberalismo he- gemônico. Na ponta dessa cadeia desconstrutiva do solidarismo social, estão tam- bém a desconstrução dos empregos formais, os baixos salários, a baixa qualidade de vida dos trabalhadores e o aumento dos riscos sociais e os riscos do trabalho.
Portanto, sob o aspecto material da Constituição, o Regime Privado de Previ- dência possui natureza econômica-financeira neoliberal, da qual advém o contratua- lismo dos plenos de benefícios.
Como consequência de todo processo desconstrutivo do solidarismo social, o direito à previdência social perde efetividade, pois de um lado repousa o miniísmo imposto ao Estado-providência pelo neoliberalismo, enquanto que o contratualismo privado dos planos de benefícios da previdência privada não são capazes e nem su-