A idéia de pluralismo pode ser considerada um dos elementos centrais do trabalho de Michel Rosenfeld – figurando como esteio para o desenvolvimento de sua teoria –, bem como uma das principais preocupações inerentes à sua reflexão filosófica227. Na verdade, a adoção da teoria desconstrutivista, vinculada à necessidade ética de busca da superação do hiato entre identidade e diferença, ampara-se essencialmente no conceito e no fato do pluralismo. Assim:
O desafio de encontrar um caminho para se atingir interpretações justas é assustador. É necessário não apenas encontrar um modo de superar o hiato entre o eu e o outro sem suprimir a diversidade que deflui da coexistência de uma pluralidade de concepções de bem; mas fazê-lo de uma forma que respeite as conclusões delineadas na análise anterior, incluindo as relativas à contingência, à falta de uma perspectiva moral neutra e funcional, à impossibilidade de se confiar no procedimentalismo puro, e à impossibilidade de se separar completamente o direito da ética e da política. Apesar desses obstáculos, eu acredito que o caminho para interpretações justas pode ser encontrado por meio do fulcro no pluralismo – ou mais precisamente, no pluralismo compreendido em termos normativos substantivos Eu chamo essa espécie de pluralismo de “pluralismo compreensivo”.228
227 Ver, por exemplo, a interessante relação traçada entre o pluralismo e a filosofia de Spinoza: ROSENFELD,
Michel. Spinoza´s Dialectic and the Paradoxes of Tolerance: A Foundation for Pluralism?. Cardozo Law School. Jacob Burns Institute for Advanced Legal Studies. November 2003, Working Paper Series No. 79 [Social Science Research Network: http://ssrn.com/abstract=466360].
228 ROSENFELD, Michel. Just Interpretations: Law between Ethics and Politics. p. 199. “The challenge of
clearing a path to just interpretations is daunting. Not only must a suitable way be found to close the gap between self and other without undermining the diversity that stems from the coexistence of a plurality of conceptions of the good; but this must be done in a way that fully accounts for the conclusions reached throughout the preceding analysis, including those concerning contingency, lack of a workable neutral moral standpoint, impossibility of successfully relying on pure proceduralism, and impracticability of completely
Rosenfeld distingue o pluralismo entre pluralismo como fato e pluralismo como norma. O pluralismo como fato se caracteriza pela existência de uma sociedade composta de diversos grupos étnicos, culturais, religiosos, e ideológicos, que, pelo menos em relação a algumas questões éticas, políticas, e jurídicas fundamentais, discordam entre si. Em outros termos, cada um desses grupos sociais adotaria concepções de bem diversas e, muitas vezes, contraditórias, em relação às dos outros grupos sociais. Em complemento a essa espécie de pluralismo de grupo, devido à divisão da comunidade política entre “eus” e “outros”, há também o pluralismo individual229, na medida em que cada indivíduo pode tanto desenvolver sua própria concepção de bem, quanto adotar concepções de bem oriundas dos grupos sociais existentes na comunidade política: “(…) Além disso, na
severing laws from ethics or politics. These obstacles notwithstanding, I believe that a path to just interpretations may be found through reliance on pluralism – or more precisely, on pluralism understood in substantive normative terms. I call the latter kind of pluralism “comprehensive pluralism”.”
229 O pluralismo de grupo e o pluralismo individual não são necessariamente antagônicos, apesar de poderem
muitas vezes conflitar: “Apesar de o pluralismo comunitário e o individualista serem conceitualmente distintos, não se encontram necessariamente em conflito. Indivíduos raramente vivem separados das comunidades, e virtualmente nunca deixam de ter vínculos significativos com elas. De fato, o pluralismo individual pode normalmente ser protegido por meio do pluralismo comunitário e vice-versa (...) Pode-se supor que o pluralismo comunitário destrua o individualista e vice-versa, mas as tensões reais em uma comunidade política pluralista contemporânea costumam refletir a tendência dos indivíduos de se afiliarem a um número de grupos sociais distintos, que podem conflitar entre si (...) consistentemente com o pluralismo de fato, indivíduos e grupos sociais podem, às vezes, adotar valores contraditórios, ou não ter uma concepção de bem coerente. Ademais, eles podem adotar parcialmente muitas concepções de bem diferentes, ou até mesmo desconhecer suas lealdades e preferências valorativas.” ROSENFELD, Michel. Just Interpretations:
Law between Ethics and Politics. p. 202-203. “Although communal pluralism and individualistic pluralism
are conceptually distinct, they need not actually conflict with one another. Individuals do not costumarily live apart from communities, and virtually never without significant communal ties. As a matter of fact, individualistic pluralism can often be protected through endeavors to safeguard communal pluralism and vice versa (…) Communal pluralism can be conceivably destructive of individualistic pluralism and vice versa, but actual tensions in a pluralistic contemporary polity are more likely to be reflective of the tendency of individuals to have affiliations with a number of distinct groups, which may be in conflict with one another (…) consistent with pluralism in fact, individuals and groups may at times embrace contradictory value preferences or lack a coherent conception of the good. What is more, they may partially buy into many different conceptions of the good, or even be unaware of some of their allegiances or value preferences.”
medida em que ambas as concepções são incorporadas na definição de pluralismo como fato, todas as democracias constitucionais contemporâneas são efetivamente pluralistas.”230
O pluralismo como fato não acarreta nenhuma conseqüência lógica, seja ela jurídica, política, ou ética, que auxilie na possibilidade de interpretação ou de constituição do discurso. Assim, Rosenfeld compreende que o pluralismo como fato deve evoluir para uma concepção de pluralismo como norma. Tendo em vista uma comunidade pluralista de fato, cada concepção de bem distinta, ou ainda cada combinação de concepções de bem distinta231, pode fornecer uma série de métodos e propostas diversas sobre como uma determinada situação ou problema de natureza política, jurídica, ou ética, pode ou deve ser resolvido. Tais propostas de solução de conflito, entretanto, soam como mera arbitrariedade subjetiva, já que inexistem valores universalmente compartilhados na comunidade. Porém:
230 ROSENFELD, Michel. Just Interpretations: Law between Ethics and Politics. p. 202. “(...) Futhermore, so
long as both of these are incorporated within the definition of pluralism in fact, all contemporary constitutional democracies can be deemed to be in fact pluralistic.”
231 “(…) uma concepção de bem é uma ética particular, e, ao menos a partir do ponto de vista da reconstrução
contrafactual, fornece uma perspectiva integrada e compreensível. Uma concepção de bem pode ser primariamente religiosa, étnica, cultural ou ideológica (...) a perspectiva integrada delineada por uma concepção de bem prescreve certos julgamentos de valor e determinadas preferências de valor (...) Uma preferência de valor pode se amparar em mais de uma concepção de bem (...) diferenças nos contornos das preferências de valor ligadas a diferentes concepções de bem tendem a emergir do contexto do conflito ou da classificação entre diversas preferências de valor (...) as conseqüências completas de uma preferência de valor só podem ser adequadamente extraídas de sua relação com a concepção de bem que efetivamente a ampara; e, em segundo lugar, preferências de valor particulares podem gerar áreas de convergência e encontro para os proponentes de diferentes concepções de bem.” ROSENFELD, Michel. Just Interpretations: Law between
Ethics and Politics. p. 204. “(...) a conception of the good is a particular ethic, and, at least from the
standpoint of counterfactual reconstruction, it amounts to a comprehensive integrated perspective. A conception of the good may be primarily religious, ethnic, cultural or ideological (…) the integrated perspective framed by a conception of the good prescribes certain value judgments and certain value preferences (…) A value preference may be grounded in more than one conception of the good (…) differences in the contours of value preferences tied to different conceptions of the good are most likely to emerge in the context of conflicts or rankings among diverse value preferences (…) the full import of an asserted value preference can only be adequately gauged from its relation to the conception of the good on which it is actually grounded; and second, particular value preferences can furnish areas of convergence or overlap for proponents of different conceptions of the good.”
Existe, entretanto, uma proposta de solução plausível de base normativa para esses problemas que se destaca das demais. Essa proposta se ampara na convicção de que o pluralismo em si é desejável e deve ser apoiado e promovido. De acordo com essa proposta, que eu chamo de “pluralismo como norma”, os conflitos em uma sociedade pluralista de fato devem ser manejados de uma forma dedicada a preservar e aperfeiçoar o pluralismo.232
O pluralismo como norma, ou pluralismo compreensivo, pretende auxiliar a resolução de problemas dentro de uma dada comunidade política, respeitando a ética de superação do hiato entre o “eu” e o “outro”, de modo que o mínimo possível de coerção e violência seja imposto tanto ao “eu” quanto ao “outro”. A interpretação jurídica, e, particularmente, a interpretação constitucional, estão sempre necessariamente vinculadas a uma ou mais concepções de bem, sendo que a neutralidade completa é impossível. O pluralismo compreensivo, entretanto, apesar de ser igualmente uma concepção de bem, e, portanto, não ser neutro, depende, para sua existência, das outras concepções de bem, na medida em que seu objetivo primordial é promover a coexistência pacífica da maior quantidade possível de concepções de bem.
Nesse sentido, o pluralismo compreensivo incorpora normas oriundas de outras concepções de bem233, desde que elas não sejam contrárias, ou não interfiram com o
232 ROSENFELD, Michel. Just Interpretations: Law between Ethics and Politics. p. 200. “(...) There is,
however, one plausible normatively grounded approach to these problems that stands out as different from the rest. This approach is predicated on the conviction that pluralism itself is desirable and should therefore be endorsed and promoted. According to this approach, which I call “pluralism as norm,” the conflicts in a society that is pluralistic in fact ought to be handled in a way that is designed to preserve and enhance pluralism.”
233 De forma muito semelhante à incorporação pela identidade constitucional de elementos oriundos de outras
identidades relevantes na comunidade política. “A lógica que se encontra subjacente ao desenvolvimento do sujeito constitucional é análoga à que informa a implantação do pluralismo como uma concepção abrangente do bem (...) Em termos mais amplos, o pluralismo busca promover a maior diversidade possível de concepções de bem como meio para a maximização da autonomia e dignidade humanas. Desse modo, o primeiro estágio do pluralismo deve ser um momento negativo, no qual ele nega exclusividade ou predomínio a todas as concepções concorrentes de bem (exceto, é claro, a do próprio pluralismo) (...) Levado ao seu extremo lógico, no entanto, o primeiro momento do pluralismo conduz à sua auto-destruição; pois é claro que se todas as concepções de bem são completamente opostas, a própria diversidade por ele anseada tornar-se-ia
objetivo fundamental do pluralismo compreensivo, que é promover o pluralismo de fato por meio da proteção e promoção do máximo possível de concepções de bem. Logo, o pluralismo compreensivo determina um aparato normativo que pretende integrar as várias concepções de bem na comunidade política, por meio de normas de segunda ordem, distintas das normas de primeira ordem – que são todas as normas vinculadas às outras concepções de bem que não o pluralismo. Desse modo, o pluralismo administra a tensão entre as normas de segunda ordem a ele inerentes e as normas de primeira ordem constantes das outras concepções de bem, tanto sem comprometer seus requisitos e exigências, quanto incluindo o máximo de concepções de bem em sua esfera de proteção.
Do ponto de vista da interpretação jurídica, o pluralismo compreensivo exige que o intérprete jurídico guie-se por normas de segunda ordem e que aqueles que solicitam a interpretação jurídica permaneçam tão fiéis quanto possível às normas de primeira ordem com as quais estão comprometidos, consistentemente com a aceitação genuína das determinações de uma jurisdição legítima. Ademais, mesmo considerando que toda pessoa pode ser tanto parte quanto intérprete jurídico e que (...) a promoção das normas de segunda ordem tende a influenciar a evolução da configuração das normas de primeira ordem, o pluralismo compreensivo mantém uma separação entre as demandas por justiça amparadas em normas de primeira ordem e as solicitações legítimas por justiça que vinculam-se, acima de tudo, às normas de segunda ordem.234
sem sentido. Para evitar a auto-destruição, o pluralismo precisa, portanto, suplementar o seu momento negativo com um positivo, no qual as concepções excluídas de bem são readmitidas no universo pluralista. Mas as concepções readmitidas não mais podem ocupar a mesma posição que tinham anteriormente à sua expulsão (...) Como nos recordamos, em seu momento positivo o pluralismo deve reincorporar as concepções de bem anteriormente excluídas em seu momento negativo. Mas quais dessas concepções de bem deverão ser reincorporadas, e em qual medida, é algo que é determinado pelos critérios normativos impostos pelo pluralismo, tornando claro, assim, que a tolerância do pluralismo das diversas concepções de bem resulta de uma posição ativa e não de uma postura passiva (...)”. ROSENFELD, Michel. A Identidade do Sujeito
Constitucional. p. 54-57.
234 ROSENFELD, Michel. Just Interpretations: Law between Ethics and Politics. p. 201. “From the
standpoint of legal interpretation, comprehensive pluralism requires the legal interpreter to be guided by second-order norms while urging those who submit claims calling for legal interpretation to remain as true to the first-order norms to which they are committed as is possible consistent with genuine acceptance of the dictates of legitimate judicial adjudication. Moreover, even allowing for the fact that every person can be both legal claimant and legal interpreter and that (…) promotion of second-order norms is likely to have spillover effects on the evolving configuration of first-order norms, comprehensive pluralism maintains a split between demands for justice predicated on first-order norms and legitimate endeavors to dispense justice, which must look, above all, to second-order norms.”
Cumpre ressaltar que o pluralismo como norma não se resume nem ao monismo – ou seja, à idéia de que uma única concepção de bem é a correta e todas as preferências de valor devem ser julgadas de acordo com essa concepção – nem ao relativismo, que compreende todas as preferências de valor como meramente subjetivas e ancoradas em uma determinada concepção de bem, tornando inútil qualquer tentativa de analisar uma determinada preferência de valor à luz de uma outra concepção de bem que não àquela à qual ela se encontra contextualmente vinculada. De fato, o pluralismo compreensivo defende que o bem não se encontra em uma única concepção de bem, afastando-se do monismo, mas considera também que nem todas as concepções de bem são equivalentes, confrontando, portanto, o relativismo.
Em outras palavras, conquanto o pluralismo compreensivo vise a acomodação da maior quantidade possível de concepções de bem, ele se coloca em uma posição superior em relação a todas as outras concepções de bem. Nesse sentido, é possível dizer que o pluralismo não se reduz nem ao monismo, nem ao relativismo, mas estabelece uma dialética entre ambas as propostas, visando a inclusão do máximo possível de concepções de bem, em respeito aos ditames éticos da desconstrução.
O pluralismo substantivo pode ser buscado com moderação ou de forma sistemática e determinada. Nos casos da busca moderada, tem-se o chamado pluralismo limitado, e nas hipóteses de busca sistemática, o pluralismo compreensivo. Ambos os pluralismos adotam os objetivos normativos do pluralismo substantivo. O pluralismo compreensivo, entretanto, é muito mais radical que sua contraparte, na medida em que propõe o fim de todas as hierarquias entre as concepções de bem. O pluralismo limitado, por outro lado, aceita as hierarquias existentes, ou recomenda mudanças relativamente modestas, enquanto dedica-se principalmente a pregar a tolerância de uma pluralidade de concepções de bem e a coexistência pacífica entre os proponentes de diferentes concepções. Em resumo, o pluralismo compreensivo pugna pela equalização de todas as concepções de bem, enquanto o pluralismo
limitado almeja principalmente a aceitação de uma pluralidade de tais concepções.235
As democracias constitucionais atuais tendem a promover somente o pluralismo limitado, na medida em que sua prática institucional e suas constituições, apesar de resguardarem a tolerância e a aceitação de concepções de bem diversas, não eliminam completamente certas tradições e identidades profundamente enraizadas na comunidade política. Nesse sentido, apesar de a prática constitucional não se ajustar exatamente às propostas do constitucionalismo compreensivo, este passa a atuar como um padrão normativo fundamental para a reconstrução contrafactual da identidade constitucional: “(…) Em outras palavras, o pluralismo compreensivo fornece um ideal crítico que possibilita a determinação principiológica de como uma comunidade política pluralista de fato pode melhor se conduzir rumo aos objetivos do pluralismo substantivo.”236
Dessa forma, o pluralismo compreensivo passa a funcionar como um ideal crítico contrafactual adequado para servir de critério normativo apto a nortear a atividade interpretativa que vise a reconciliação entre identidade e diferença nas comunidades pluralistas de fato, tendo em vista a maximização do potencial de justiça e a minimização
235 ROSENFELD, Michel. Just Interpretations: Law between Ethics and Politics. p. 207. “Substantive
pluralism may be pursued with moderation or systematically with unrelenting determination. In cases of moderate pursuit, we have what I refer to as “limited pluralism,” whereas in cases of systematic pursuit, we have “comprehensive pluralism.” Both limited and comprehensive pluralism embrace the normative objectives of substantive pluralism. Comprehensive pluralism, however, is much more radical than its limited counterpart, in that it seeks to level all existing hierarchies among conceptions of the good. Limited pluralism, on the other hand, is prepared to accept existing hierarchies, or to recommend relatively modest changes, while mainly preaching tolerance of a plurality of conceptions of the good and peaceful coexistence among proponents of different such conceptions. In short, comprehensive pluralism calls for equalization of all conceptions of the good, whereas limited pluralism mainly aims for acceptance of a plurality among such conceptions.”
236 ROSENFELD, Michel. Just Interpretations: Law between Ethics and Politics. p. 207. “(...) In other words,
comprehensive pluralism affords a critical ideal that allows for a principled determination of how a polity that happens to be pluralistic in fact might be better sitirred toward the objectives of substantive pluralism.”
do emprego da coerção e da violência. Destarte, a equalização das várias concepções de bem, assim como a sua inclusão, na medida em que não contrariem as prerrogativas e normas de segunda ordem inerentes ao pluralismo, assumem o papel de possibilitar a sempre renovada busca ética pelo outro, e pela justiça, no seio da interpretação jurídica e constitucional.
Conforme citado anteriormente, o desenvolvimento lógico do pluralismo compreensivo é semelhante ao desenvolvimento da identidade do sujeito constitucional. Em seu primeiro momento negativo, o pluralismo derruba todas as hierarquias existentes entre as várias concepções de bem, atingindo uma igualdade radical entre todas as preferências de valor; nesse momento, todas as normas de primeiro grau são consideradas como iguais e, a princípio, repudiadas.
Já em sua fase positiva, o pluralismo compreensivo lança mão de seus próprios critérios normativos, ou seja, de suas normas de segundo grau, para controlar e determinar a re-admissão e a re-incorporação das concepções de bem repudiadas em seu momento negativo, ou, mais precisamente, re-inserir em seu universo as normas de primeira ordem que não sejam contrárias às suas disposições de segunda ordem. Obviamente, na medida em que o pluralismo é incapaz de re-admitir todas as concepções de bem em seu momento positivo, torna-se impossível atingir o ideal de completa inclusão de todas elas. No máximo, é possível garantir a igualdade entre todas as concepções admitidas, mas nunca a admissão de todas as concepções existentes.
Justamente por conta desse problema, o pluralismo compreensivo é, igualmente,