O funcionamento comunicacional da identidade constitucional, entretanto, pode ainda ser compreendido a partir da ótica pugnada por Hjelmslev145, que expande o par Língua/Fala para os conceitos de Esquema/Norma/Uso, que estariam todos contidos na língua, opostos à fala. O esquema seria a forma pura da língua (enquanto sistema de diferenciações), a norma seria a forma material da língua (enquanto realização social – mas independente dos pormenores de sua realização), e o uso seria a língua enquanto conjunto de hábitos lingüísticos de uma determinada sociedade.
Entre os elementos fala, norma, uso e esquema, dar-se-iam as seguintes relações: a norma determina o uso e a fala; uso e fala determinam-se reciprocamente; e o esquema é determinado, ao mesmo tempo, pelo uso, pela fala e pela norma.
As distinções que acabamos de estabelecer apresentam a vantagem de esclarecer-nos sobre as relações possíveis entre língua e palavra na acepção saussuriana (...) A norma determina (i.e., pressupõe) o uso e o ato, e não inversamente (...) o ato e o uso precedem lógica e praticamente a norma; a norma nasceu do uso e do ato, mas não inversamente. O grito espontâneo é um ato sem norma, o que não impede, por outro lado, que se dê em virtude de um uso (...) Entre uso e ato (da fala) há interdependência; eles pressupõem-se mutuamente (...) O esquema é determinado (i.e., pressuposto) tanto pelo ato quanto pela norma, e não inversamente (...) Em todo sistema semiológico, o esquema constitui a constante, isto é, o pressuposto, ao passo que, em relação ao esquema, a norma, o uso e o ato são as variáveis, ou seja, aqueles que pressupõem. 146
145 BARTHES, Roland. Elementos de Semiologia. p. 20-23. Além da supracitada obra de Hjelmslev, ver
também HJELMSLEV, Louis. Ensaios Lingüísticos. [Trad.: Antônio de Pádua Danesi]. São Paulo: Editora Perspectiva, 1991.
Graficamente, poder-se-ia representar as relações entre esquema, norma, uso e ato de fala por:
Nesse sentido, uma terceira categoria se insere nas considerações acerca da identidade constitucional: conquanto o esquema possa ser aproximado à linguagem, e a norma possa ser pensada como língua (a realização social e institucional147), o uso caracteriza o hábito constitucional em uma determinada sociedade. A teoria de Hjelmslev considera a fala uma simples concretização do esquema, de modo que o conceito de uso, profundamente social, adquire a maior importância no funcionamento da comunicação.
147 Note-se que o conceito de norma proposto por Hjelmslev independe dos pormenores da manifestação
social, que pertencem ao uso. A norma, segundo o próprio Hjelmslev, não passa de uma abstração de método, ou seja, uma abstração fundada no esquema. Ver BARTHES, Roland. Elementos de Semiologia. p. 20-21. “A
norma, de outra parte, é uma ficção – a única ficção que se encontra entre as noções que nos interessam. O
uso, compreendendo o ato, não o é. O esquema, também não. Essas noções representam realidades. A norma, pelo contrário, é apenas uma abstração tirada do uso por um artifício de método. Constitui quando muito um corolário conveniente para estabelecer os quadros da descrição do uso. Para falar estritamente, é supérflua; constitui algo assim como um acréscimo e uma complicação inútil (...)”HJELMSLEV, Louis. Ensaios
De fato, uma fala constitucional, um simples ato de atualização individual, tem pouca importância na estrutura comunicacional da identidade constitucional148; entretanto, o uso, o conjunto das falas – ou seja, as falas em sua dimensão social, e não individual –, define o aspecto profundamente social e colaborativo da identidade constitucional:
De fato, a execução do esquema seria necessariamente um uso: uso coletivo e uso individual. Desse ponto de vista, não vemos como seria possível conservar a distinção entre o social e o individual. Assim como a palavra pode ser considerada um documento da língua, também o ato pode ser considerado um documento de uso coletivo; seria mesmo vão e inútil considerá-los de modo diverso. Poder-se-ia responder que nessas condições não se compreenderia o caráter suficientemente livre e espontâneo, o papel criador do ato; mas isso
148 A não ser, é claro, que se trate de uma decisão de uma Suprema Corte, ou de uma emenda constitucional. É
interessante notar que, no espectro meramente comunicacional, não existe garantia de que uma decisão constitucional erga omnes, ou uma emenda à Constituição, vá efetivamente alterar a interpretação das pessoas a respeito da identidade constitucional da qual elas participam. Veja-se, por exemplo, a decisão do STF (ver a ADC 9-DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 23.04.2004, p. 6) que considerou o racionamento de energia elétrica, durante o período do “Apagão”, legítimo, por se ajustar aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tendo em vista o direito dos consumidores em geral (segundo a Ementa: “AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA N.º 2.152-2, DE 1º DE JUNHO DE 2001, E POSTERIORES REEDIÇÕES. ARTIGOS 14 A 18. GESTÃO DA CRISE DE ENERGIA ELÉTRICA. FIXAÇÃO DE METAS DE CONSUMO E DE UM REGIME ESPECIAL DE TARIFAÇÃO. 1. O valor arrecadado como tarifa especial ou sobretarifa imposta ao consumo de energia elétrica acima das metas estabelecidas pela Medida Provisória em exame será utilizado para custear despesas adicionais decorrentes da implementação do próprio plano de racionamento, além de beneficiar os consumidores mais poupadores, que serão merecedores de bônus. Este acréscimo não descaracteriza a tarifa como tal, tratando-se de um mecanismo que permite a continuidade da prestação do serviço, com a captação de recursos que têm como destinatários os fornecedores/concessionários do serviço. Implementação, em momento de escassez da oferta de serviço, de política tarifária, por meio de regras com força de lei, conforme previsto no artigo 175, III da Constituição Federal. 2. Atendimento aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tendo em vista a preocupação com os direitos dos consumidores em geral, na adoção de medidas que permitam que todos continuem a utilizar-se, moderadamente, de uma energia que se apresenta incontestavelmente escassa. 3. Reconhecimento da necessidade de imposição de medidas como a suspensão do fornecimento de energia elétrica aos consumidores que se mostrarem insensíveis à necessidade do exercício da solidariedade social mínima, assegurada a notificação prévia (art. 14, § 4º, II) e a apreciação de casos excepcionais (art. 15, § 5º). 4. Ação declaratória de constitucionalidade cujo pedido se julga procedente.”). Ou ainda a decisão relativa ao não-pagamento dos precatórios pelo governo do Estado de São Paulo (ver IF 2.915-5 – SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 28.11.2003, p.11; segundo a Ementa: “INTERVENÇÃO FEDERAL. 2. Precatórios judiciais. 3. Não configuração de atuação dolosa e deliberada do Estado de São Paulo com finalidade de não pagamento. 4. Estado sujeito a quadro de múltiplas obrigações de idêntica hierarquia. Necessidade de garantir eficácia a outras normas constitucionais, como, por exemplo, a continuidade de prestação de serviços públicos. 5. A intervenção, como medida extrema, deve atender à máxima da proporcionalidade. 6. Adoção da chamada relação de precedência condicionada entre princípios constitucionais concorrentes. 7. Pedido de intervenção indeferido.”), ambas altamente contestadas e contestáveis do ponto de vista da identidade constitucional brasileira. Convém ressaltar, entretanto, que um simples ato de fala pode, consensualmente, converter-se em uso na comunidade, passando a influenciar decisivamente sua identidade constitucional.
seria um erro, pois o uso não poderia ser senão um conjunto de possibilidades entre as quais qualquer ato teria livre escolha; ao descrever o uso, convém levar em conta a latitude de variação que ele admite, e essa latitude, desde que registrada de maneira exata, jamais seria ultrapassada pelo ato; no momento em que aparentemente o fosse, a descrição do uso deveria ser modificada. Parece, portanto, que, por definição, nada pode haver no ato que não seja previsto pelo uso.149
Percebe-se, pela passagem acima, que, assim como relata Rosenfeld, as possibilidades de discurso constitucional (ato de fala) se encontram limitadas pelo uso (ou seja, pelo hábito constitucional), necessariamente colaborativo e não arbitrário, existente na comunidade política. O uso não é arbitrário justamente porque se vincula à identidade constitucional, na qual encontram-se presentes exigências éticas decorrentes da ontologia desconstrutivista e do compromisso com o constitucionalismo.
Na verdade, o que o excerto analisado revela é que o uso de uma linguagem, ou seja, a materialização do esquema dessa linguagem, limita os atos de fala que ocorrem dentro dessa estrutura comunicacional.
Um ato de fala só será compreendido dentro de uma língua caso ele esteja em consonância com o uso coletivo; do contrário, ele simplesmente não integrará, não fará parte daquela estrutura comunicacional. O mesmo, entretanto, não se dá de forma perfeita em relação ao sistema de comunicação da identidade constitucional.
A linguagem comum é um sistema de comunicação isológico, ou seja, é um sistema de comunicação que não depende de nenhum outro sistema de comunicação150. Já a
149 HJELMSLEV, Louis. Ensaios Lingüísticos.p. 92.
identidade constitucional é um sistema de comunicação não isológico, ou seja, é um sistema de comunicação que depende de outro sistema de comunicação para subsistir.
No caso, a identidade constitucional depende da linguagem, do direito e da política151, tanto como sistemas doadores de significantes e significados, quanto como sistemas pelos quais a identidade constitucional se expressa.
Os discursos da identidade constitucional, suas construções, reconstruções, e ainda qualquer texto constitucional, expressam-se necessariamente por meio da linguagem. Nesse sentido, a identidade constitucional encontra-se limitada pelo uso e pelo esquema da linguagem falada pela comunidade política. Entretanto, o esquema da identidade constitucional não se confunde com o esquema da linguagem, que apenas contribui com as regras de articulação e seleção no plano da expressão lingüística.
O esquema da identidade constitucional é o constitucionalismo, e as regras e limitações a ele inerentes. É o constitucionalismo que fornece os requisitos mínimos a qualquer prática constitucional para que se possa efetivamente falar na existência de uma identidade constitucional. Em outros termos, o constitucionalismo está para a identidade constitucional como a estrutura gramatical e sintática está para uma língua.
151 Convém ressaltar que direito e política são igualmente sistemas não isológicos. Poder-se-ia igualmente
colocar a ética como outro sistema do qual a identidade constitucional depende. Exemplificativamente, entretanto, o texto ater-se-á apenas à política e ao direito. Sobre a relação entre direito e linguagem, recomenda-se WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua Linguagem. 2ª Ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995.
Prosseguindo com o raciocínio anterior, tem-se que o uso da identidade constitucional é o conjunto das instituições político-jurídicas da comunidade, e a norma é o texto constitucional152 vigente.
De fato, qualquer texto constitucional não passa de uma abstração, quase supérflua, como diria Hjelmslev: a identidade constitucional é verdadeiramente determinada pelas regras oriundas do constitucionalismo e pelo efetivo uso e adaptação social dessas regras em uma determinada comunidade política, sendo que o mero texto constitucional deriva sua existência desses dois fatores153.
Um texto constitucional, sozinho, é incapaz de alterar as práticas constitucionais de uma comunidade, e figura, normalmente, como uma tentativa de teorização e explicitação dos compromissos com o constitucionalismo que, em determinado momento, os constituintes originários interpretaram como aqueles que a comunidade política desejava assumir. É o uso, entretanto, a efetiva vivência constitucional social e colaborativa, que expressa a configuração constitucional real de uma comunidade política.
Torna-se mais simples compreender que o constitucionalismo é o esquema da identidade constitucional na medida em que se percebe que o próprio constitucionalismo não é imutável.
152 Seja ele escrito ou não.
Por se tratar de uma experiência historicamente situada, o constitucionalismo, ao dar origem154 às várias experiências constitucionais nas comunidades políticas modernas e pós-modernas, ou seja, ao ensejar o surgimento de um uso, é igualmente contra- influenciado e determinado por essas experiências, de modo que o uso, ou seja, as experiências concretas, passam a determinar o esquema, exatamente como explica Hjelmslev.
O constitucionalismo, igualmente, é determinado pela norma, pelos textos constitucionais que figuram nas diversas experiências históricas das comunidades políticas. Assim, tem-se que:
Identidade Constitucional
Esquema Norma Uso Fala
Constitucionalismo Texto Constitucional Discurso social colaborativo (hábito
constitucional)
Discurso constitucional
individual
Entretanto, apesar de o constitucionalismo ser o esquema da identidade constitucional, ele nem é o esquema de expressão da identidade constitucional, nem é
154 Note-se, entretanto, que o constitucionalismo não surge pronto e determinado em um vácuo histórico –
justamente por se tratar de um esquema, ele depende da existência de um uso prévio, consubstanciado nas práticas e ideais político-institucionais, que eventualmente culminou no surgimento do constitucionalismo. Perceba-se que apenas por uma questão conceitual, ou seja, teórico-filosófica, esse uso só pode ser vinculado ao constitucionalismo como precursor do movimento.
exclusivo. Uma vez que a identidade constitucional é um sistema de comunicação não isológico dependente da linguagem, da política, e do direito, os discursos constitucionais podem se constituir com base em um desses outros esquemas, ignorando o esquema do constitucionalismo, sem se tornar ininteligível dentro da estrutura comunicacional da identidade constitucional.
Um discurso favorável à pena de morte, por exemplo, que claramente contraria pressupostos caros ao constitucionalismo, desde que se ajuste às prescrições do esquema da linguagem comum por meio da qual se enuncia, será plenamente compreensível dentro da estrutura comunicacional da identidade constitucional. Poderá até mesmo ter a aparência de legitimidade, desde que se funde em elementos constantes dos esquemas ou da política ou do direito155.
Do mesmo modo, é possível enunciar outros discursos aparentemente legítimos com base nos esquemas da política e do direito, em desrespeito ao esquema do constitucionalismo.
O compromisso ético com os pressupostos do constitucionalismo proposto por Rosenfeld, portanto, pode ser encarado como o compromisso discursivo com o esquema do constitucionalismo, em todas as instâncias comunicacionais da identidade constitucional.
A situação acima narrada pode ser ilustrada da seguinte forma:
155 E, infelizmente, não são poucos os argumentos políticos e meramente jurídicos que servem para justificar a
Identidade Constitucional. Esquema Esquema de expressão Esquema complementar Esquema complementar Constitucionalismo Esquema da linguagem comum Esquema da política Esquema do direito
Percebe-se, portanto, que qualquer discurso enunciado corretamente dentro da linguagem comum da comunidade política será ao menos inteligível para a comunidade de intérpretes constitucionais. Do mesmo modo, discursos ilegítimos dentro das exigências do constitucionalismo poderão ter a aparência de legitimidade, desde que ajustados aos pressupostos dos esquemas ou da política ou do direito. Obviamente, a seleção de um esquema diverso do constitucionalismo para a construção de discursos constitucionais é arbitrária e subjetiva, estando sujeita a todas as críticas levantadas por Rosenfeld e expostas no primeiro capítulo.
Dessa forma, cumpre ressaltar que a legitimidade dos discursos constitucionais depende do respeito à busca pela reconciliação entre o “eu” e o “outro” (que integra os pressupostos do constitucionalismo por conta da necessidade de respeito ao pluralismo
social) e aos outros requisitos inerentes ao constitucionalismo156, de modo que nem todo discurso que faz sentido constitucionalmente (ou seja, que é compreensível), verdadeiramente faz sentido no seio da identidade constitucional (ou seja, apresenta significados legítimos e aceitáveis dentro da comunidade política, tendo em vista seu compromisso com o constitucionalismo).