Kapittel 2 — Teori: Hvordan forstå en som sniker
2.2 Holdning versus atferd
A indignidade, embora inserida no sistema jurídico, é questão pouco debatida, talvez, pela preferência em se debater sobre a dignidade da pessoa humana, de grande relevância, é claro, visto ser o modulador de inumeráveis direitos, o que tornaria a indignidade um assunto desagradável, como uma negação da dignidade.
Sua origem semântica vem da palavra latina indignus, o contrário de dignus (SAXONIS, p. 149), equivalente à honra, mérito. Indignidade, ao contrário, seria algo como desonra, desmerecimento. O dignus latino é uma qualificação, uma distinção, atrelada à valoração e não a uma característica intrínseca humana, portanto, não seria o princípio da dignidade humana, conceito moderno, desconhecido dos romanos. O Indignus sendo seu oposto, encerra uma desvalorização, demérito, Indignidade, portanto, não é o oposto de dignidade humana, não significa negar a alguém o seu valor intrínseco como ser humano, não significa negar-lhe direitos, mas apenas valorar sua conduta.
Analisando como a indignidade é inserida no Direito Sucessório, claramente se vê que a indignidade significa exatamente a valoração da conduta e consequente desmerecimento por parte daquele que, conscientemente, atentou contra o de cujus instituidor da herança, portanto, a indignidade encerra uma valoração de caráter ético, visto
que permitir àquele que atenta contra outrem, obter vantagens do mesmo, seria premiar o ofensor.
Nessa linha Sílvio Venosa (2001, p. 62): “é moral e lógico que quem pratica atos de desdouro contra quem lhe vai transmitir uma herança, torna-se indigno de recebê-la, daí porque a lei traz descritos os casos de indignidade, isto é, fato típico que, se praticados, excluem o herdeiro da herança”, acompanha-o Arnaldo Rizzardo (2014, p. 84): “a compreensão do que seja indignidade não oferece dificuldades. O conceito envolve a ideia de atos ofensivos praticados contra a pessoa, a honra e os interesses do autor da herança.” , complementa Maria Helena Diniz(2013, p. 65):
A indignidade vem a ser uma pena civil que priva do direito de herança não só o herdeiro, bem como o legatário que cometeu os atos criminosos, ofensivos e reprováveis, taxativamente enumerados em lei, contra a vida, a honra e a liberdade do de cujus ou de seus familiares.
A indignidade seria, portanto, uma pena civil, para o Direito Sucessório, próxima à incapacidade para suceder, portanto, de caráter personalíssimo, baseado em comportamento violento que visa atingir a dignidade do outro.
Do disposto, infere-se o que é a indignidade : não é um princípio, como o é a dignidade humana, por isso não pode ser invocada deliberadamente para afastar direitos de qualquer indivíduo e nem está presente em todo o sistema, somente nos direitos que permitem relações existenciais entre os indivíduos; no Direito Sucessório confunde-se com uma pena civil, baseada em comportamento prévio manifestadamente violento, em ataque à dignidade do outro; no Direito das Famílias dificultosa é sua definição, pois o art. 1.708 encerra a expressão “procedimento indigno”, capaz de fazer cessar a obrigação alimentar, mas, ao contrário do sucessório, não apresenta um rol do que possa ser considerado.
Gisela Hironaka (2008,p. 05) assim discorre sobre o assunto:
Parece ser justo afirmar: enquanto a dignidade é um valor (e um valor intrínseco e imutável), a indignidade é uma prática (e uma prática aviltante e violenta). Logo: dignidade e indignidade não são concepções contrárias, porque não são congêneres. Se assim é, eis uma tentativa de conceito jurídico do que seja indignidade, se me permitem intentá-lo, ao menos para deixar registro, neste formidável VI Congresso do IBDFAM: no Direito de Família, a indignidade é uma ofensa violenta que deliberadamente visa destruir a relação familiar a partir da destruição do outro nesta relação.
A autora insere a indignidade no Direito das Famílias, como uma prática de violência, portanto um atentando à dignidade do outro, o que leva a crer que em relação à
obrigação alimentar, tal procedimento seja muito mais amplo e passível de interpretações diversas.
5.2 O procedimento indigno em alimentos
O procedimento indigno é uma causa especial de cessação da obrigação alimentar. O Código Civil de 1916 não fazia menção a tal instituto em alimentos, muito embora fosse prática corriqueira anterior a ele, inclusive exposta na lição histórica de Lafayette Rodrigues (2004, p. 281), ao descrever que o filho que cometeu ingratidão pela qual pudesse ser deserdado, tinha simultaneamente cessado seu direito a alimentos devido pelos pais.
Também em lição histórica se posicionava Gomes (2001, p. 448), ante o silêncio do Código Civil de 1916: “repugna admitir que o alimentante seja obrigado a manter a quem, por exemplo, atentou contra a sua vida”, Cahali (2002, p. 950) elucida que a Lei de dezenove de junho de mil novecentos e setenta e cinco, §4°, fazia cessar o direito a alimentos para a mulher tutelada em caso de “deixar-se corromper”.
Embora Lafayette fizesse uma aproximação das hipóteses da deserdação por ingratidão e cessação da obrigação alimentar, hodiernamente, diferem-se, pois naquele encerra um rol taxativo previsto na lei, visto ser uma sanção restritiva de direitos, e neste trata-se de um standard jurídico, uma cláusula geral que encerra conceito aberto (TARTUCE, 2017, p. 349), a ser preenchido pelo aplicador do direito, embora também restrinja direitos.
Por ser conceito indeterminado e restritivo de direito, necessário se faz uma interpretação cuidadosa, para que não se incorra em exageros interpretativos como aludem Maria Berenice Dias (2013, p. 548), Tartuce (2017, p. 345), Madaleno (2013, p. 403) e Lôbo (2010, p. 392) sobre a possibilidade, por exemplo, da invasão da vida privada de ex-cônjuge, em uma censura a liberdade afetiva e sexual do alimentando, fazendo-se surgir um dever de fidelidade injustificável (MADALENO, 2013, p. 403), levando-se a um julgamento moral digno de 1775 para a mulher que “deixa-se corromper”, em um anacronismo grotesco.
5.3 Indignidade no direito sucessório: possível analogia
Consiste a analogia em resolver um caso não previsto em lei, mediante a utilização de regra jurídica relativa a hipótese semelhante. Fundamenta-se o método analógico na idéia de que, num ordenamento jurídico, a coerência leva à formulação de regras idênticas onde se verifica a identidade da razão jurídica
A matéria da indignidade é muito mais clara no Direito Sucessório, portanto, para interpretação e restrição do conceito de procedimento indigno em alimentos, natural que essa seja a primeira fonte de analogia.Historicamente, era essa aproximação que se fazia, no entanto, como os Direito Sucessório e Direito das Famílias possuem bases jurídicas e finalidades diversas (CAHALI, 2002, p. 949) e também porque o Código Civil de 1916 não contemplava a indignidade em matéria de alimentos, os dois sistemas se distanciaram.
O Código Civil de 2002, no entanto, trouxe uma inovação no parágrafo único do art.1708, reinserindo a indignidade na seara familiar, já presentes em doutrinadores da estirpe de Lafayette e Orlando Gomes, novamente torna-se possível uma analogia entre os dois sistemas.
Para restringir juízos subjetivos ou valores morais dos magistrados e aplicadores do direito em relação ao conceito aberto, foi aprovado o Enunciado n.264, que assim dispõe: “Na interpretação do que seja procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplicam-se, por analogia, as hipóteses dos incisos I e II do art. 1.814 do Civil”, essas hipóteses são:
Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:
I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge,
companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;
Portanto, o alimentando que atenta contra a vida, calunia ou atinge a honra do alimentante, poderá ter seu direito alimentar cessado ante esse procedimento. Gisele Hironaka (2008, p. 4) inclui as hipóteses da deserdação ( art.1962 e 1963) e o inciso III do art. 1.814, como ensejadores da cessação da obrigação alimentar:
os casos de indignidade são, portanto e no conjunto dos dispositivos mencionados, divididos em cinco categorias: a) ofensa física (Art. 1.962, I: Art. 1.963, I), tentativa de homicídio ou homicídio consumado (Art. 1.1814, I); b) calúnia (Art.1.1814, II) ou injúria (Art.1.962, II; Art. 1.963, II); c) violência ou fraude contra ato de última vontade (Art. 1.814, III); d) relações ilícitas com cônjuge do prestador de alimentos (Art. 1.962, III; Art. 1.963, III); e) desamparo (Art. 1.962, IV; Art. 1.963, IV).
Maria Berenice Dias (2013, p. 601) expande a possibilidade para alcançar também as hipóteses da revogação da doação, Art.557do Código Civil (2002):
Art. 557. Podem ser revogadas por ingratidão as doações: I - se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele; II - se cometeu contra ele ofensa física; III - se o injuriou gravemente ou o caluniou; IV - se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este
necessitava.
Dessa hipótese, somente o inciso IV acrescenta ao já disposto. Tartuce
(2017, p. 350) alarga as possibilidades para o procedimento indigno, fazendo alusão à boa-fé objetiva:
Com todo o respeito, seguindo outra corrente doutrinária, entendemos que em alguns casos deve-se ampliar a concepção de procedimento indigno de forma extensiva, principalmente em hipóteses de notória gravidade (ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mário Luiz. Civil…, 2005, p. 874). Para tanto, entra em cena a boa-fé objetiva.
A boa-fé objetiva aludida por Tartuce (2017, p. 350) diz respeito basicamente à obrigação alimentar entre ex-cônjuges ou companheiros:
Para a caracterização desse procedimento desrespeitoso, entrará em cena a tese dos deveres anexos, a qual se relaciona com a boa-fé objetiva, particularmente no que toca ao dever de respeito, que igualmente deve estar presente após a dissolução da união estável, da sociedade conjugal ou mesmo do casamento.
O seguinte julgado assim dispõem:
O conjunto probatório deixa claro que a autora, se aproveitando da grave crise psiquiátrica vivida pelo réu, o induziu a um casamento em regime de comunhão universal de bens e, logo depois das núpcias, provocou o rompimento da relação, com vistas a ficar com metade do milionário patrimônio de seu cônjuge. Mais que isso, durante todo o tempo manteve relação adulterina, violando o dever de fidelidade conjugal" (fl. 3272). Com efeito, à luz das circunstâncias do caso concreto, restou detectado o procedimento indigno.(TJ-DF - APC: 20090110844256 DF 0107538-56.2009.8.07.0001, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, Data de Julgamento: 24/07/2014, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 04/08/2014 . Pág.: 161, p. 9)
Nada impede que também seja aplicada na obrigação alimentar que envolva pais e filhos a observação do caráter ético de conduta, principalmente na obrigação alimentar, que é recíproca e, portanto, requer um procedimento digno antes e durante a prestação.
5.4 O abandono das funções parentais como procedimento indigno em alimentos.
O procedimento indigno, para além das hipóteses de indignidade na sucessão, deserdação e ingratidão(nas doações), também pode abranger novas hipóteses graves, como afirma Tartuce (2017, p. 350) e Alves (2006, p. 20), portanto, deve abranger o caso
específico de pais que abandonam os seus filhos registrais, pois, como visto no capítulo específico, o abandono nesse caso poderia tipificar os abandonos material e intelectual, além do afetivo, nos dois primeiros tipos a gravidade é bastante clara, pois inseridos em sede do Direito Penal, fragmentário e ultima ratio dos direitos, o que dissipa qualquer dúvida sobre a indignidade da conduta, aliados ao abandono afetivo, ainda que controverso nos tribunais, demonstra o ataque à dignidade do filho abandonado, que sofre danos de origem material, psicológico, moral e social.
Além dos danos provocados aos filhos, o abandono fere direitos básicos dos mesmos. Direitos constitucionais, expressos nos art. 227 da Constituição Federal:
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de
colocálos a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (grifo nosso)
E art. 229: “Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”, reafirmados pela lei nº 8.069/1990 (ECA), que especializa as disposições constitucionais, principalmente no art.3º:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais
inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta
Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Parágrafo único. Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou
outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem.(grifo nosso)
Também reforçados pelo Código Civil de 2002, art.1634, que assegura os direitos advindos do poder familiar: sustento, guarda, educação, companhia; capítulo XI, (art.1.583 a 1.569), que trata da proteção dos filhos.
A cada direito assegurado pelo sistema, equivale a um dever dos pais, albergado pelos princípios do sistema, que esvaziados configuram conduta indigna perpetrado pelo pai ou mãe que abandona.
Alguns julgados têm buscado interpretar essa questão em dispositivos contidos no próprio Código Civil atual, fazendo analogia com a hipótese da perda do poder familiar,
uma sanção civil, como visto, por abandono, inciso II do art.1.638. Interessante notar que essa é a hipótese usada pelos contrários à indenização por abandono afetivo, que ditam que a única sanção aplicável ao abandono afetivo seria a perda do poder familiar, como se pode observar no seguinte julgado:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1.A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916oabandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária.2. Recurso
especial conhecido e provido. [...] Colhe-se do corpo do acórdão que, “como escapa
ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada” (BRASIL, 2005). De acordo com o entendimento do relator, já existe sanção
prevista em lei para a hipótese de abandono moral: a perda do poder familiar.
Ainda segundo o julgador, acolher a tese de responsabilização civil enterraria definitivamente a possibilidade de restabelecimento da relação paterno-filial entre os
envolvidos. (STJ - REsp: 757411 MG 2005/0085464-3, Relator: Ministro FERNANDO GONÇALVES, Data de Julgamento: 29/11/2005, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 27/03/2006, grifo nosso)
Se o abandono é capaz de ensejar sanção gravíssima no Direito das Famílias (perda do poder familiar) logo, é capaz de configurar procedimento indigno:
APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO RETIDO. FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. ALIMENTOS REQUERIDOS ÀS FILHAS COM BASE NO PARENTESCO. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. AGRAVO RETIDO. AUSÊNCIA DE paternidade(e maternidade) responsável, dever de convívio, solidariedade familiar, afetividade, dignidade humana. REQUERIMENTO PARA APRECIAÇÃO EM CONTRARRAZÕES. PRESSUPOSTO FORMAL DESCUMPRIDO. ART. 523, § 1º, DO CPC. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. - Para o conhecimento do agravo retido necessário requerimento expresso na apelação, ou, não tendo sido interposta pelo recorrente, na oportunidade das contrarrazões recursais, por se tratar de requisito de admissibilidade previsto no art. 523, § 1.º do Código de Processo Civil – CPC. Ausente esse requerimento, não é possível conhecer da irresignação. MÉRITO. I - ABANDONO DAS FILHAS. PROCEDIMENTO
INDIGNO. ART. 1.708, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CC. ANALOGIA COM ART. 1.638, II, DO CC. CONDUTA MITIGADA DIANTE DAS
PARTICULARIDADES DO CASO. PRESSUPOSTO SUBJETIVO CARACTERIZADO, MAS COM ALIMENTOS LIMITADOS AO ESTRITAMENTE NECESSÁRIO. II - DERRAME CEREBRAL E INCAPACIDADE PARA O TRABALHO. NECESSIDADES MINIMAMENTE DEMONSTRADAS. CONSIDERÁVEL 0PROVENTOS PREVIDENCIÁRIO DAS ALIMENTANTES. POSSIBILIDADES CARACTERIZADAS. FIXAÇÃO DOS ALIMENTOS EM 7% DO BENEFÍCIO PARA CADA ALIMENTANTE. PROPORCIONALIDADE ATENDIDA. III - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA, SEM
EQUIVALÊNCIA DE DERROTAS. REDISTRIBUIÇÃO. GRATUIDADE. SUSPENSÃO. ART. 12. DA LEI N. 1.050/60. IV - SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE. I - Não obstante o abandono material e moral da prole possa caracterizar o "procedimento indigno" a que alude o parágrafo único do art. 1.708 do Código Civil, por analogia ao art. 1.638, II, também do Diploma Civil, não há falar na cessação da obrigação alimentar das filhas aos pais quando as particularidades do caso mitigam tal ausência, recomendando no caso apenas a limitação aos alimentos necessários, a teor do enunciado n. 345 das Jornadas de
Direito Civil. II - Demonstradas, ainda que minimamente, as necessidades do alimentando em razão da incapacidade laboral decorrente dos sérios problemas de saúde por que pas […]
(TJ-SC - AC: 20100467098 SC 2010.046709-8 (Acórdão), Relator: Henry Petry Junior, Data de Julgamento: 15/08/2012, Quinta Câmara de Direito Civil Julgado, grifo nosso)
O julgado mitigou o descumprimento dos deveres da parentalidade, de acordo com o caso, fazendo alusão ao enunciado n.345, que limita o quantum alimentar ao necessário à subsistência, em casos de culpa do alimentando pela situação de necessidade. Outros julgados enfatizam o caráter solidário da prestação alimentar e relativizam esse conceito em caso de abandono, mas também evidenciando o descumprimento do poder familiar:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIMENTOS PROMOVIDA PELO PAI EM DESFAVOR DO FILHO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES INERENTES AO PODER FAMILIAR. GENITOR QUE NÃO MANTÉM CONTATO COM OS FILHOS
HÁ TRINTA ANOS. RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR. FATO SUPERVENIENTE. AUTOR
DIAGNOSTICADO COM HIV/AIDS. FATO QUE, POR SI SÓ, NÃO JUSTIFICA
A IMPOSIÇÃO DO ENCARGO ALIMENTAR. FALTA DE PROVA DA NECESSIDADE DOS ALIMENTOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Não tem direito a alimentos o genitor que se revela capaz de prover as suas próprias necessidades. A solidariedade familiar não é absoluta, na hipótese de o pai ter se afastado da família e dos filhos, quando estes contavam apenas dois anos de idade, sem prestar-lhes qualquer tipo de assistência emocional, afetiva, financeira ou educacional, e, após três décadas, reaproximar-se deles para pleitear alimentos. "O mero fato de ser portador do vírus HIV não é por si só incapacitante, sendo controlável, bastando que a pessoa tome a medicação e observe uma vida regrada." (TJRS, Apelação Cível n. 70052315843, rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 17-12-2012, grifo nosso).
Ementa:APELAÇÃO CÍVEL. ALIMENTOS. FIXAÇÃO. O pedido de alimentos repousa aqui no dever de solidariedade entre os parentes, previsto no art. 1.694 do CCB, visto que a demandada é sua filha. Contudo, para a fixação de alimentos mister prova da necessidade de quem pede e da possibilidade da demandada, nos termos do parágrafo primeiro do referido dispositivo legal. Considerando que a apelante mora em imóvel cedido por um filho, possui plano de saúde pago por outra
filha, recebe benefício do INSS no valor de R$ 1.200,00, além de viver em união estável, descaracterizada está sua necessidade ao recebimento de socorro alimentar por parte da apelada. Mesmo que caracterizada a necessidade da autora/apelante ao recebimento de alimentos, não subsiste, na excepcionalidade do caso, há mais de
40 anos, diante do comportamento reprovável da própria apelante (que é mãe da apelada e a abandonou) qualquer vínculo afetivo para amparar o dever de solidariedade entre as litigantes, de forma que descabida seria a condenação da apelada ao pagamento de pensão em prol da apelante. NEGARAM
PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº70059917898, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 21/08/2014)
Alimentos. Solidariedade familiar. Descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar. E descabido o pedido de alimentos, com fundamento no dever
de solidariedade, pelo genitor que nunca cumpriu com os deveres inerentes ao poder familiar, deixando de pagar alimentos e prestar aos filhos os cuidados e o
afeto de que necessitavam em fase precoce do seu desenvolvimento. Negado provimento ao apelo" (TJ/RS. Sétima Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.013.502.331.Relatora: Des.ª Maria Berenice Dias. Julgado em 15.02.2006, grifo nosso)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DE FAMÍLIA. ALIMENTOS. PEDIDO DE ASCENDENTE EM FACE DO DESCENDENTE. BINÔMIO NECESSIDADEPOSSIBILIDADE. 1) A obrigação dos filhos perante os pais idosos está alicerçada nos princípios constitucionais do Direito de Família e nos demais diplomas legais, sendo que a obrigação de prestar alimentos tem como fundamento o vínculo de solidariedade humana que une os membros de um mesmo grupo familiar, os quais têm o dever recíproco de uns para com os outros de prestar assistência aos que necessitam, norteando-se, ainda, pelo binômio necessidade- capacidade (artigo 1694, § 1º, do CC). 2) As partes não mantiveram ao longo de suas vidas estreitos laços de convivência e afeto, sendo evidente a mágoa e sentimento de rejeição cultivado pelo réu em relação a sua genitora, os quais remontam aos fatos 50 passados, quando esta dele se afastou ainda na sua tenra