6.2 Felles situasjonsforståelse
6.2.1 Er det viktig med en felles situasjonsforståelse og har Sauda og Stavanger dette
O Executivo poderá legislar através de a) delegação prevista constitucionalmente (lei delegada e medida provisória); b) atividade legislativa decorrente de atribuição constitucional (através de atribuição de atividade regulamentar). É possível identificar, ainda, uma forma de delegação anômala que ganha força nas agências reguladoras que podem ter delegação do Congresso Nacional para regular o mercado através da elaboração de regulamentos (despidos de força de lei). Para a validade desta delegação, necessária a existência de lei formal do Congresso, que haverá de estabelecer critérios para a elaboração normativa, com seus limites formais e materiais, com a fixação de standarts mínimos no momento da outorga da delegação.
Toda essa atividade legislativa atribuída hodiernamente ao Poder Executivo decorre, em síntese, da necessidade de releitura da separação dos poderes, da multiplicação da atividade legislativa que decorreu da passagem do Estado minimalista para o social e da emergência da sociedade técnica.
116 ROTHEMBURG, Walter Claudius. Inconstitucionalidade por omissão e troca de sujeito. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005, p. 209.
O art. 84, IV, da Constituição da República, estabelece competência privativa do Presidente da República para editar Decretos e Regulamentos para a fiel execução de leis, bem como permite a delegação para elaboração de leis pelo Chefe do Executivo, nos casos em que este solicita a delegação e que não tenha por objeto atos de competência exclusiva do Congresso Nacional e os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, bem como não seja matéria reservada à lei complementar, entre outras especificações do art. 68, §1º da Constituição Federal.
Para entender melhor a temática, mister lembrar que regulamentos autônomos são aqueles que prescindem da lei como fundamento de sua existência, tendo na própria Constituição de forma explícita ou implícita, o fulcro imediato de competência para sua emanação. Ressalte-se que suas origens remontam à França e ao ano de 1958, mais especificamente118francesas e evolução:
A Emenda Constitucional nº 32, de 11.09.2001, parece ter, portanto, sofrido influência dessa doutrina francesa119 ao admitir a possibilidade de edição de decreto autônomo e especificar a sua área de atuação120, limitando, assim, as matérias que podem ser objeto de decreto presidencial.
Dentro do poder de edição de decretos autônomos, também é fácil perceber que a matéria de licitações e contratos da Administração Pública inclui-se, sem maiores dificuldades, no tema: organização e funcionamento da Administração Pública, sobre o qual o
118 “É no direito Francês que esta espécie normativa tem maior destaque. Assim, primeiro pela Lei de 17 de
agosto de 1958, estabeleceu-se naquele País a existência de dois domínios normativos: o domínio da lei e o
domínio do regulamento. A partir da Constituição de 1958, “lei não se estende mais ao infinito” havendo
matérias pertencentes ao domínio do regulamento (...) É de se anotar, todavia, que a jurisprudência e a doutrina francesas acabaram por relativizar essa rígida separação entre os domínios da lei e do regulamento, após o derradeiro posicionamento do Conselho Constitucional. De fato, competindo ao Conselho Constitucional decidir soberanamente a que domínio pertence determinada matéria (art. 41, Constituição francesa de 1958) e havendo este assentado o entendimento de que a lei permanecia dotada do atributo da universalidade temática, a discussão perdeu interesse em França” (BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 160-162.)
119 Id., Ibid., p. 163.
120 Art. 84, VI, CF: Compete privativamente ao Presidente da República – VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.
Presidente da República poderia dispor autonomamente121.
Cabe ressaltar, por oportuno, que parte da doutrina brasileira tem por tendência reduzir à expressão lei à significação própria da lei formal. Na experiência jurídica, não obstante, o significante lei poderá assumir diversos sentidos, nem sempre redutíveis aquele decorrente da lei formal. Considere-se, todavia, que o significante lei, em sentido lato, pode ser traduzido como ato, em geral normativo, capaz de inovar, originariamente, a ordem jurídica. Ou seja, com o sentido de ato dotado de lei formal.122
Parte da doutrina aponta a possibilidade de edição de decretos diante da omissão legislativa123, por entender que a nova redação dada ao art. 84, VI, “a” da CF com a Emenda Constitucional n° 32/2001 comporta uma interpretação no sentido de haver instituído, apenas, uma hipótese de admissibilidade expressa do regulamento autônomo, e não uma reserva de poder regulamentar, desde que se trate de campo não sujeito à reserva de lei (formal ou material), pois desse modo, a lacuna seria suprida sem malferimento as garantias fundamentais.
Ocorre que a preferência ou precedência de lei apresenta-se tanto como uma garantia fundamental dos cidadãos – subtraída do âmbito material de atuação do poder reformador, por força do art. 60, § 4º, inciso IV, da Constituição da República – como um desdobramento necessário da lógica de separação e controles recíprocos entre os Poderes do Estado – também posta fora do alcance do poder de emenda constitucional pelo art. 60, § 4º, inciso III. Tais normas exercem não apenas uma eficácia de bloqueio em relação a propostas de emenda constitucional, como também uma eficácia conformadora de dispositivos de emenda que comportem uma interpretação conforme.Toda alteração legislativa precisa observar os pilares
121 BINEMBOJM, Gustavo. Regulamentos simplificados de licitações das empresas estatais: o caso da
PETROBRAS. Fórum de contratação e Gestão Publica, Belo Horizonte, ano 6, 2007, p. 13.
122 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo:
Revista dos Tribunais 2000, p. 168.
constitucionais que lhe servirão de fundamento de validade.124
Entretanto, tem-se visto na opinião generalizada dos autores manifestos no sentido de que apenas as leis que devam sofrer aplicação pelo Executivo desafiam regulamentação. Aquelas que disciplinam relações entre particulares, em que a presença do Estado- Administração não se faz presente diretamente, estariam fora do alcance da ação regulamentar do Poder Executivo.125
Não obstante, outros autores - em menor escala - defendem que cabe regulamentação do Poder Executivo, pois o texto constitucional não diferencia nem autoriza a interpretação restritiva acima exposta, segundo entendimento de Gasparini.126
De todo modo, a par das divergências encontradas em doutrina, parece consenso a idéia de que qualquer medida do Estado que implique em restrição, diminuição e alteração negativa das garantias do indivíduo estará vedada expressamente pelo contexto constitucional.127
O fundamento da atribuição regulamentar, exercida por determinados órgãos do Poder Executivo é originário porque a este órgão cabe dar execução às leis. Para expedir atos de execução de leis não necessita de qualquer autorização legislativa específica (seja essa autorização constitucional ou infraconstitucional). O poder regulamentar é originário e inerente à função administrativa. A natureza da atribuição é originária e ordinário; e, caso inexista lei, extraordinária com solução através dos regulamentos autônomos.
Não se olvida, entretanto, que defender a edição de regulamentos presidenciais autônomos enquanto atuação do Executivo em omissão legislativa, passa pela linha tênue da violação ao princípio da separação de poderes e pela necessidade sempre presente de
124 BINEMBOJM, op. cit., p. 170.
125 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p. 282.
126 GASPARINI, Diógenes. Poder Regulamentar. São Paulo: Bushatsky, 1978, p. 58
127 FIGUEIREDO, Marcelo. As agências reguladoras: O Estado Democrático de Direito no Brasil e sua
implementação de direitos e garantias asseguradas na Constituição sem regulamentação pelo órgão competente.
Canotilho128, a despeito de concluir pela inexistência desse tipo de regulamento na ordem constitucional portuguesa, argumenta que sua edição (em qualquer País) deverá observar sempre dois limites, quais sejam: o bloco da constitucionalidade e os princípios gerais do direito.
A pretensão de regulamentos autônomos caracterizados como (1) regulamentos não carecidos de lei prévia para intervir (2) não complementares ou executivos de qualquer lei, parte de uma dupla ordem de considerações. Em primeiro lugar, os regulamentos autônomos não são regulamentos livres, dado estarem sujeitos a uma dupla série de limitações: (i) o bloco da constitucionalidade, porque a constituição é sempre uma lei superior heteronomamente impositiva da conformidade material e da compatibilidade formal dos regulamentos com as normas constitucionais (o princípio da legalidade é substituído aqui pelo princípio da constitucionalidade, funcionando a constituição como lei maior); (ii) os princípios gerais do direito (princípio da igualdade, da não retroatividade, princípio do contraditório, da fundamentação, princípio da publicidade, princípio do duplo grau de jurisdição, princípio da boa-fé) conformam sempre, da forma positiva, qualquer disciplina regulamentar. Em segundo lugar, existem domínios de administração – a administração econômica e de prestações – onde uma exigência da precedência da lei não é compatível com a necessidade de atendimento eficiente e justo dos interesses públicos.
Ora, se por um lado não é papel principal do Executivo a elaboração de leis, por outro a omissão do legislador não poderá ser o empecilho à implementação de garantias ou direitos assegurados constitucionalmente. Por isso, deve o Executivo utilizar com a parcimônia necessária a edição de decretos autônomos, especialmente porque, em casos de
128 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:
reserva absoluta de lei, a regulamentação se dará em menor grau e, por isso, a criação autônoma da norma jurídica estará em confronto diretamente com a Constituição e com a teoria da dinâmica jurídica bem definida por Kelsen, segundo a qual uma norma encontra seu fundamento de validade em outra, não pelo conteúdo, mas pela definição da forma de criação129.
De mais a mais, há previsão constitucional de controle legislativo sobre a atividade normativa do Executivo em exercício de atos delegados, tendo em vista que é possível ao Legislativo, com fincas no art. 49, V, da Constituição Federal, sustar os atos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa. É possível sustentar mais: que o Decreto legislativo de sobrestamento do ato normativo do Poder Executivo (destituição do Executivo pelo Legislativo) está sujeito à controle imediato de constitucionalidade pelo Judiciário130, reforçando o controle recíproco entre as funções do
Estado.
O decreto autônomo prescinde, portanto, de autorização, encontrando respaldo ou fundamento de validade por vezes na própria Constituição, vinculando-se mais diretamente à juridicidade do que a legalidade estrita. O decreto autorizado, por sua vez, passa por um modelo de deslegalização ou de atribuições pelo Legislativo de poderes normativos especiais fixados em standards mínimos que são previamente (ainda que não expressamente) definidos. Por óbvio que no decreto autônomo o poder Legislativo terá amplos poderes de sustação do ato no que desrespeitar os limites da delegação. Embora o ato expedido com fundamento na delegação legislativa seja inferior à lei e a ela vinculado, o espaço de criação outorgado ao Executivo pode ser substancialmente mais amplo aqui do que no exercício tradicional do poder regulamentar.
129 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 221.
130 ROTHENBURG, Walter Claudius. Inconstitucionalidade por omissão e troca de sujeito. São Paulo: Revista
Na análise de malferimento do princípio da separação de poderes e edição de regulamentos autorizados ou delegados, Mello131 alerta para o fato de que se não houver na
Constituição proibição de delegação de poderes, o exercício desta prerrogativa regulamentar é indiscutível.