3.1 Planlegging
3.1.3 Beredskapsplanlegging
Na análise da história do constitucionalismo, pode-se perceber a evolução do perfil constitucional das regras da Administração Pública no Direito Brasileiro. A constitucionalização do Direito Administrativo assim, como de todo o direito, representa a tentativa do legislador constituinte em perenizar ideais que, por serem considerados importantes, devem ser protegidos das intempéries legislativas e da maioria ocasional, sempre presentes no risco democrático80.
Com a constitucionalização do direito, e assim também do direito administrativo, a lei passa a ser mais um fundamento da atividade administrativa, e não o último ou único. A
79 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 11 ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p.
75.
80 BINEMBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional Brasileira: legitimidade democrática e instrumentos
Constituição (sistema aberto de regras e princípios)81 é o vértice último da vinculação administrativa à juridicidade, conformando a atuação do administrador ao direito como um todo e não somente à lei.
Na mesma linha, afirma Canotilho: “A reserva vertical de lei foi substituída por uma reserva vertical de Constituição”82. Desse modo, e com a aproximação das regras e princípios constitucionais retratada por alguns como características do neoconstitucionalismo83, ganha força uma nova interpretação constitucional baseada em princípios.
As conseqüências da constitucionalização dessas regras podem ser pensadas à luz do pensamento de Kelsen e sua teoria normativa, uma vez que o referido autor teorizou o direito a partir de um escalonamento de normas, em que a norma de escalão inferior busca seu fundamento de validade na norma superior, e assim sucessivamente, até que a Constituição sirva de base de fundamento para todo o sistema positivo. Acima dela, e como seu fundamento, tem-se a norma fundamental que não é posta, mas pressuposta, e possui sentido lógico-formal.
Do exposto, é possível concluir que “talvez o mais importante aspecto dessa constitucionalização do direito administrativo seja a ligação direta da Administração aos princípios constitucionais, vistos estes como núcleos de condensação de valores”84.
Olhando a pirâmide (que acabou tornando-se símbolo gráfico da teoria de Kelsen) de cima para baixo tem-se, ainda, que a norma superior determina a forma de elaboração da norma inferior e, eventualmente, o seu conteúdo. Entretanto, haverá sempre um grau de indeterminação nos sucessivos atos de aplicação do direito e toda norma que tenha uma significação possível estará em conformidade com o direito. Ressalte-se, como dito alhures,
81 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2003, p. 1157 e SS.
82 Idem. Ibidem, p. 840.
83 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito: O triunfo tardio do
Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso em: 01 set. 2008.
84 BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: Direitos fundamentais, democracia e
que o direito a aplicar forma, em todas as hipóteses, uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, ou seja, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível85.
A Administração Pública, na aplicação do direito, acaba por interpretar a norma e, realizando conduta dentro da moldura das condutas possíveis estabelecidas em lei, atua segundo o direito. O ente administrativo, por vezes, na aplicação da norma superior, acaba por criar a norma inferior, que pode se revestir de características inclusive normativas (pelo grau de abstração e generalidade) e, desse modo, submeter-se diretamente ao controle de constitucionalidade.
É o caso exatamente dos decretos. O controle de sua constitucionalidade é tanto mais importante porque qualquer violação à Constituição significa um atentado ao limite, tão importante politicamente, que se estende entre a esfera do governo e parlamento. Quanto mais estritas as condições em que a Constituição os autoriza, tanto maior o perigo de uma aplicação inconstitucional dessas disposições, e tanto mais necessário um controle jurisdicional de sua regularidade86.
Resta, inclusive, superada a supremacia do legislativo ao verificar-se que o Poder Judiciário sempre terá um quadro de opções possíveis, sempre no intuito de atender às necessidades das classes dominantes ao interpretar a norma87.
A atividade administrativa encontrará limites, como ressaltado, na teoria da
85 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 390.
86 KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes,
2003, p. 156.
87 “Se a codificação napoleônica foi a racionalização do direito, racional concebia-se o ato de julgar para repetir,
já sem sabor, o esquema cansado e gasto: a premissa maior estava na lei; a premissa menor no caso concreto que se incluía na previsão legal; a sentença era a conclusão desse simplificado silogismo. Isso se teve como concepção e como tese política. A tese política: supremacia do legislativo, representante imediato da nação e redução do juiz à posição subordinada de aplicação da vontade geral, válida como vontade da nação. Na realidade outra coisa. A vontade geral imputável à nação era a vontade majoritária da nova classe, que destruiu as estruturas aristocráticas. E o ato jurisdicional, por mais apertado que fosse o cerco legalista movia-se numa margem de discricionariedade insuscetível de ser eliminada” (VILANOVA, Lourival. O poder de julgar e a norma: escritos jurídicos e filosóficos, vol. 01. São Paulo: Axis Mundi: Ibet, 2003)
separação (ou tripartição) dos poderes, e da necessidade de freios e contrapesos, para que o Poder Executivo não retome as falhas ocorridas nos Estados absolutistas e nacionalistas, em que o Chefe do Executivo não conhecia limites para sua atuação.
4.3 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DELEGADA
O princípio da legalidade, por muito tempo, foi visto como vinculação positiva da Administração Pública à lei. Tornou-se célebre a assertiva de que, enquanto o particular pode fazer tudo quanto a lei não proíba, o Administrador só pode fazer o que a lei determina88. Entretanto, a dinâmica do dia-a-dia desta Administração demonstrou que a lei não consegue acompanhar as vicissitudes e problemas enfrentados pela sociedade que, por vezes, precisa de atuação rápida em busca da solução de seus problemas e preservação do interesse público.
Ademais, a própria lei parece furtar-se muitas vezes à tarefa de regular pormenorizadamente determinadas matérias, deixando ao regulamento, tanto do Presidente da Republica (art. 84, IV, CF) quanto de autoridades Administrativas independentes, largo campo de conformação, sendo paradigmática dessa “quase delegação” legislativa, a doutrina da deslegalização que vem ganhando destaque no Brasil89.
A criação de normas jurídicas pelo Executivo, que cada vez mais se incrementa, como fenômeno que vem ocorrendo desde o século passado, decorre não só da crise do Parlamentarismo mas, principalmente, da incapacidade revelada pelo chamado Poder Legislativo de fazer leis. De fato, trata-se de órgão que representa as diferentes correntes de opinião pública, manifestadas nos partidos políticos e nas organizações profissionais, mas sem preparo técnico, científico, sociológico e jurídico para o mister legislativo. Daí a entrega
88 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 82-83. 89 BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: Direitos fundamentais, democracia e
ao Executivo de tal cometimento, que se vale de órgãos administrativos especializados para tanto90.
As soluções dessa deslegalização visam contornar os problemas de um processo legislativo moroso para fazer frente às necessidades de celeridade e eficiência, especialmente no campo do direito administrativo econômico. O princípio da legalidade, na perspectiva do presente trabalho, ganha relevo na temática da reserva de lei e da possibilidade de deslegalização no cenário de crise da legalidade.
A reserva de lei estabelece que determinadas matérias só poderão ser tratadas por lei, em sentido material ou formal, a depender do que estabelece a Constituição. Quanto às reservas de lei estabelecidas constitucionalmente, destacam-se seis espécies, sobre três perspectivas: a) de acordo com o órgão responsável (formal ou material); b) de acordo com o grau de densificação normativa (absoluta ou relativa); c) de acordo com a finalidade (qualificada ou não qualificada)91.
Na análise do princípio da legalidade, Medauar, de forma mais conservadora, ressalta a reserva de lei em sentido formal, explicitando que determinadas matérias são, inclusive indelegáveis, pois, deve-se lembrar também que, para muitas matérias, a Constituição Federal, as Constituições Estaduais e as leis orgânicas de municípios exigem a disciplina por lei formal, ou seja, por lei que deverá necessariamente resultar de tramitação no Legislativo. Assim é que o art. 68, §1º, inc. II, da CF veda que o Legislativo delegue as matérias relativas à nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais, por exemplo92.
Na reserva formal de lei, uma matéria só pode ser tratada por lei, em sentido formal. Já na reserva material, pode ser tratada por medida provisória, lei delegada ou decreto autônomo. A validade dependerá sempre de standards mínimos fixados em lei (mesmo na
90 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. 3 ed. Vol. I. São Paulo:
Malheiros, 2007, p. 365
91 BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: Direitos fundamentais, democracia e
constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 149.
reserva relativa). É de se esclarecer que embora os regulamentos possam ser vistos como lei em sentido material, na medida em que são atos gerais quanto aos seus destinatários e abstratos quanto às hipóteses em que são aplicáveis, jamais terão eles a eficácia normativa e a estrutura hierárquica própria de um ato com força de lei93.
No Brasil o princípio da legalidade previsto no art. 5º, II, da Constituição Federal reserva à lei a criação de deveres e obrigações. Por isso, todo e qualquer ato que interfira com o direito de liberdade e propriedade das pessoas carece de lei que o autorize. A doutrina, entretanto, tem construído teorização mais sofisticada, capaz de adaptá-lo à nova distribuição de espaços de atuação entre os três Poderes.
Com a crise do Legislativo e da própria lei formal e o crescimento do papel do Executivo, alimentado pela necessidade moderna de agilidade nas ações estatais e pela relação cada vez mais próxima entre ação do Estado e conhecimentos técnicos especializados, se admite hoje a distinção entre reserva absoluta e reserva relativa de lei, de um lado e, de outro, entre reserva de lei formal ou material94.
Fala-se de reserva legal absoluta quando se exige do legislador que esgote o tratamento da matéria, sem deixar espaço remanescente para atuação discricionária dos agentes públicos que vão aplicá-la. Será relativa a reserva legal quando se admitir do aplicador da norma atuação subjetiva para dar-lhe concreção. Nesse sentido, é possível perceber que a distinção entre reserva absoluta e relativa dá-se em termos de grau de extensão, já que toda norma demanda espaço de atuação daquele que deve concretizá-la95.
A reserva legal absoluta está limitada à matéria de direito penal e tributário e naquilo que importar restrições do Estado a direitos fundamentais, o que não ocorre no
93 Id., Ibid., p. 153.
94 BARROSO, Luis Roberto. Regime jurídico da PETROBRAS, delegação legislativa e poder regulamentar:
validade constitucional do procedimento licitatório simplificado instituído pelo Decreto nº 2.745/98. S.l.:s.n., 2006, p. 12.
estabelecimento de regime licitatório simplificado. Não se trata de matéria penal ou tributária, tampouco restrição a direitos fundamentais96.
A delegação, ainda que possível, não pode ser em branco, isto é, desacompanhada de parâmetros ou diretrizes que permitam o controle de seu exercício. Trata-se de exigência básica da separação de poderes, para que um Poder não concentre competências – as suas próprias e mais as que receba de outro Poder – sem estar submetido a controle97.
A teoria da tripartição de funções pretende que nenhum dos poderes adquira supremacia, mas que permaneçam todos em equilíbrio como pesos em pratos da balança, com controles recíprocos de modo que nenhum dos protagonistas possa abusar de seu papel.
Mesmo na obra de Montesquieu não havia primazia do Legislativo nem tampouco isolamento de cada poder, mas, sim, a preocupação da divisão de funções, atribuindo ao Poder Executivo também funções colegislativas (como o veto e a iniciativa legislativa)98.
Por outro lado, Grau99, de forma mais arrojada observa que a legalidade será observada ainda que a função normativa seja desenvolvida não apenas pelo Poder Legislativo. Nesse sentido, a própria Constituição: (i) cria amplo espaço normativo primário para o Poder Executivo, que poderá legislar através de medidas provisórias ou leis delegadas (arts. 62 e 68); (ii) estabelece campo regulamentar autônomo no que se refere à organização e funcionamento da Administração Pública quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos (art. 84, VI, a).
Outrossim, há um apelo para a mudança dos parâmetros de controle do ato administrativo, uma vez que a legalidade cede espaço à invocação de outros princípios,
96 BINEMBOJM, Gustavo. Regulamentos simplificados de licitações das empresas estatais: o caso da
PETROBRAS. Fórum de contratação e Gestão Publica, Belo Horizonte, ano 6, p. 10-25, ago 2007, p. 13.
97 Id., Ibid., p. 15.
98 FIGUEIREDO, Marcelo. As agências reguladoras: O Estado Democrático de Direito no Brasil e sua Atividade
Normativa. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 105.
99 BINEMBOJM, Gustavo. Regulamentos simplificados de licitações das empresas estatais: o caso da
igualmente importantes, e há vinculação direta à juridicidade e à Constituição da República100.
O poder regulamentar, titularizado pelo Chefe do Poder Executivo, tem por objetivo base explicitar o modo e forma de execução da lei. A fronteira entre o exercício tradicional do poder regulamentar e o que mais modernamente se denominou de delegação legislativa é bastante tênue.
A repartição de competências constitucionais é, portanto, faculdade atribuída a um dos poderes e não exclusividade de ação. Sua omissão pode ser sanada por outro Poder, desde que a ação possa ser fiscalizada em sua substância e compatibilidade constitucional. Assim, mesmo a repartição de competências constitucionais deve estar de acordo com a norma constitucional e não ser uma desculpa para o seu descumprimento.
A expressão delegação legislativa é empregada em geral para descrever hipóteses nas quais o Legislador fixa determinados parâmetros – mais ou menos gerais – e autoriza o Executivo a disciplinar de forma mais detalhada um tema101. A polêmica figura da deslegalização, por sua vez, constituiria hipótese na qual o próprio legislador retira matérias do domínio da lei para atribuí-las à disciplina dos órgãos administrativos. Há precedentes do STF102 acerca da possibilidade de delegação legislativa do Legislativo para o Executivo desde
que fixados stardards mínimos103.
Certas matérias estão, por outro lado, fora de possibilidade de delegação, as matérias que estabeleçam criação de penas e impostos ou que restrinjam direitos, bem como aquelas sobre as quais o Executivo não pode editar medida provisória, por exemplo matéria relativa à nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; direito penal,
100 Id., Ibid., p. 207.
101 BARROSO, Luis Roberto. Regime jurídico da PETROBRAS, delegação legislativa e poder regulamentar:
validade constitucional do procedimento licitatório simplificado instituído pelo Decreto nº 2.745/98. S.l.:s.n., 2006, p. 16.
102 Recurso Extraordinário 264.289/CE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 14/12/2001, Recurso Extraordinário
290079-6/SC, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 04/04/2003; e ADIN 1668, Rel. Min. Marco Aurélio de Mello, DJU 23/10/1997.
processual penal e processual civil; organização do Poder Judiciário e Ministério Público, a carreira e garantia de seus membros; planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares; que vise detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; reservada a lei complementar; já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.
Desse modo, apesar de ser possível imaginar a edição de Decretos submetidos diretamente à Constituição e ao direito como um todo (vinculação à ampla juridicidade) e a justificativa prática para esse procedimento (omissão legislativa e necessidades reais do cotidiano da Administração Pública), é preciso enfatizar, mais uma vez, a delimitação da matéria sujeita à delegação, bem como a ampla possibilidade de controle de constitucionalidade por parte dos Tribunais constitucionais.