Muito se tem falado em regulação no Brasil, especialmente após o neoliberalismo e a criação das agências reguladoras. Entretanto, o termo regulação não é unívoco. Por isso, falar em regulação é algo impreciso e reveste-se de um significado amplo que traduz desde dispor, colocar em certa ordem, estabelecer normas até decidir e administrar148. Daí a polissemia do termo.
A expressão pode encontrar, ainda, subdivisões ou subconceitos como hetero- regulação (elaboração de regras jurídicas e da legislação em sentido amplo) e auto-regulação (cláusulas avençadas pelos particulares), expressão consagrada por exemplo no cotidiano trabalhista quando se faz referência ao poder de estabelecimento de normas coletivas através de acordos e convenções entre sindicatos.
Na Constituição Federal o termo regulação aparece em vários sentidos (abrange atuação normativa em tese e em abstrato, e uma atuação individualizadora em específico e em
148 FERREIRA, Sérgio de Andréa. A regulação como expressão do poder normativo governamental. In: GRAU,
Eros Roberto; CUNHA, Sérgio Sérvulo (Coord.). Estudos de direito constitucional em homenagem à José Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 352.
concreto), inclusive quando quer se referir ao Estado enquanto agente regulador da economia. A regulação é, sem dúvida, encarada constitucionalmente como uma função estatal149.
Em sentido específico, tal como previsto no art. 174 da Constituição Federal150 (incentivo, planejamento), a regulação seria composta de atos de execução do direito; já em significado normativo estrito é o segmento especifico do poder normativo estatal que além do poder constituinte, engloba o legiferante e o regulamentar (enquanto poder de estabelecer normas em abstrato e de força cogente para a sociedade).
A unidade federativa competente para legislar sobre o direito estabelece limites de conteúdo para possibilitar a coexistência de vários direitos. Essas limitações, entretanto, podem decorrer, ainda, da necessidade de salvaguardar interesse publico.
Na medida em que o exercício dos poderes e direitos interfere com tais interesses, a pessoa política, exercitando seu poder normativo, através da edição de atos gerais, regula a conduta. Importante observar que quanto mais espontânea a observância pela comunidade desses interesses, menor será a necessidade de regulação.
A teoria da regulação, tal como conhecida atualmente, é fruto de doutrina recente e funda-se na necessidade de intervir na economia quando o descontrole da concorrência rompe o necessário equilíbrio, levando à ineficiência do sistema. Nessa medida, o direito econômico interage com o direito administrativo.
149 Art. 174 da Constituição Federal.
150 Art. 174 - Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as
funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
§ 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
§ 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.
§ 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.
§ 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o Art. 21, XXV, na forma da lei.
Moreira Neto151 bem ressalta que para o bom funcionamento do mercado é necessário, no mínimo: a inexistência de dominação do mercado e a ausência de externalidades.
A técnica econômica da regulação vem a ser, portanto, o tipo de intervenção que as sociedades complexas industriais vêm optando como solução institucional para criar consistência entre a maximização do benefício social e a maximização do lucro da empresa.
A função reguladora é um híbrido de atribuições de variada natureza que evidencia características absolutamente novas, tais como: um novo processo político, uma nova visão administrativa, um novo tipo normativo, uma nova postura coercitiva, uma nova concepção de relacionamento público, um novo iter de permanente retroalimentação do sistema setorial a seu cargo152.
As normas reguladoras surgem, portanto, como espécies normativas sui generis: não são preceptivas de condutas, mas de resultados a serem atingidos com eficiência. São opções administrativas a equilibrar interesses e valores em concorrência.
Sua competência normativa exige escolhas políticas em matérias em que devam predominar escolhas técnicas. A delegação receptícia consiste na transferência da função legislativa ao Poder Executivo para produzir normas com força de lei, adstrita a um quadro delimitado e a um tempo determinado. Pode também o próprio legislador retirar de certas matérias o domínio da lei passando ao domínio do regulamento. A lei de deslegalização não necessita, assim, sequer penetrar na matéria a ser tratada, bastando que abra a possibilidade a quaisquer outras fontes normativas, estatais ou não153.
A regulação é assim, modalidade de intervenção estatal que pode dar-se de quatro formas: regulatória, concorrencial, monopolista e sancionatória. É cediço, ainda, que a
151 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 77. 152 Id., Ibid., p. 81.
solução de falhas econômicas é uma função pública. O fomento é, inclusive, instrumento de desenvolvimento e das mais importantes funções da Administração Pública.
No nível da normatização infralegal tem-se o regulamentar e o regular154. O primeiro diz respeito à atividade-meio, como expedição de decretos e portarias, por exemplo, autovinculando a administração na execução das leis. É uma fase do executar. É função materialmente administrativa. O regulamento formaliza uma espécie de ato-regra, que não é um ato legislativo, mas administrativo geral. Por isso, não cria novas situações jurídicas em tese, mas cumpre certas funções como interpretar, organizar e especificar a norma que regulamenta.
Seria impossível administrar se o administrador só pudesse se manifestar diante de situações concretas. É preciso que ele possa também, dispor, em tese, para o futuro. O que facilita também a atuação do administrado. O poder regulamentar, portanto, é algo que diz respeito à atividade da própria Administração na relação com seus administrados.
Regular, por sua vez, é a atividade que corresponde à parcela do poder normativo. Corresponde, assim, à atividade-fim administrativa e reflete-se no poder de polícia (área pública) e na regulação econômica (na área privada). Tais atos teriam a forma do regulamento autônomo ou independente, tendo em vista que teriam lugar na omissão legislativa e nas hipóteses do art. 84, VI, da Constituição Federal. Desse modo, dirige-se aos particulares.
Assim sendo, a intervenção do Estado é uma parcela da atividade governamental, com objetivo de equilíbrio e harmonização nas relações sociais. A intervenção estatal é o que identifica a regulação, seja normativamente, seja concretamente.
A atuação reguladora, por óbvio, é subordinada à lei. O exercício do direito regulador no Brasil é, pois, vinculado. Seus aspectos discricionários são adequados com a ponderação dos motivos determinantes, razoabilidade e eficiência do seu objeto,
154 FERREIRA, Sérgio de Andréa. A regulação como expressão do poder normativo governamental. In: GRAU,
Eros Roberto; CUNHA, Sérgio Sérvulo (Coord.). Estudos de direito constitucional em homenagem à José Afonso da Silva, São Paulo: Malheiros editores, 2003, p. 356.
proporcionalidade entre meios e fins e interesse social. O que significa que o poder regulador de uma autoridade está sujeito ao controle de outras autoridades, inclusive a judicial (também a legislativa). Retoma-se a idéia do sistema de freios e contrapesos para entender a matéria.
A regulação normativa tem função de complementaridade em relação às normas constitucionais e legais. A regulação da economia consiste, assim, no conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionadas através das quais o Estado por si ou por delegação, determina, controla ou influencia o comportamento de agentes econômicos, tendo em vista evitar efeitos desses comportamentos que sejam lesivos de interesses socialmente desejáveis.
Esse é o sentido amplo de regulação que abrange a atuação direta do Estado na economia. Frise-se que, caso fosse utilizado o sentido mais restrito, essa atuação não estaria contida no conceito de regulação. Neste trabalho, regulação é entendida em sentido amplo.
A regulação tem como objetivo, dentre outras coisas, assegurar a competição, de modo que o mercado se desenvolva e ordene, mas com a intervenção do Estado. Diverso é o conceito de auto-regulação privada, salvo quando constitucionalmente prevista, como no caso das ordens profissionais.
Assim, a desregulação (substituição da regulação estatal pelas regulações sociais, menos Estado e mais sociedade) não pode ser absoluta nem considerada como o inverso da regulação, mas como uma reestruturação dos mecanismos regulativos. Nesse sentido, adverte Grau155: “O mercado não seria possível sem uma legislação que o protegesse e uma racional intervenção que assegurasse a sua existência e preservação”.
4.7.3 O conceito de eficiência nas relações jurídicas: um estudo das externalidades e seu