Política Criminal
Antes de contemplar as possíveis medidas destinadas ao eficaz enfrentamento da criminalidade organizada transnacional, faz-se premente analisar a política criminal, a dogmática penal e a criminologia à luz do direito penal.
De acordo com Baratta45, uma política criminal alternativa teria como base a
diferenciação da criminalidade pela posição social do autor, pois com isso poderia haver uma redução do sistema punitivo mediante a despenalização da criminalidade comum e a substituição de sanções penais por controles sociais não estigmatizantes. Além disso, permitiria a “ampliação do sistema punitivo para proteger interesses individuais e comunitários em áreas de saúde, ecologia e segurança do trabalho, revigorando a repressão da criminalidade econômica, do poder político e do crime organizado. Com o tempo estaria extinto o cárcere, pela sua inutilidade para o controle da criminalidade e a respectiva ressocialização do condenado.”
Na visão do autor citado acima, deveria existir fases preliminares para a ressocialização do condenado, com “a ampliação das medidas alternativas, dos regimes de liberdade e semiliberdade e a abertura do cárcere para a sociedade, com cooperação de entidades de presos e da sociedade civil para reduzir efeitos sobre a divisão da classe trabalhadora e reinserir o condenado na sociedade através da sua classe e das lutas de classe”46.
A política criminal pressupõe não o estudo pura e simplesmente de uma disciplina. Muito pelo contrário. Traz à tona a imperiosidade de uma interdisciplinaridade dos assuntos, para que as propostas possam ser as mais completas e abrangentes possíveis.
Neste sentido, encontra-se a análise da sociologia jurídico-penal que visa abordar, “em primeiro lugar, as ações e os comportamentos normativos que consistem na formação e na aplicação de um sistema penal dado; em segundo lugar, estudará os
45 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do
direito penal, tradução Juarez Cirino dos Santos, 3ª edição. Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto
Carioca de Criminologia, 2002, pág. 19. 46 Ibidem, pág. 19.
efeitos do sistema entendido como aspecto ‘institucional’ da reação ao comportamento desviante e do correspondente controle social”. Em terceiro lugar “as reações não- institucionais ao comportamento desviante, entendidas como um aspecto integrante do controle social do desvio, em concorrência com as reações institucionais estudadas nos dois primeiros aspectos e em nível de abstração mais elevado, as conexões entre um sistema penal dado e a correspondente estrutura econômico-social”.47
Destaca-se, ainda, que o que se busca na política criminal são alternativas instrumentais para a consecução de um fim que é o controle social, e com isso o controle criminal. Ou nos dizeres de Baratta48 sobre a diferença de política penal e
política criminal:
a primeira uma resposta à questão criminal circunscrita ao âmbito do exercício da função punitiva do Estado (lei penal e sua aplicação, execução da pena e das medidas de segurança), e entendendo-se a segunda, em sentido amplo, como política de transformação social e institucional. Uma política criminal alternativa é a que escolhe decididamente esta segunda estratégia, extraindo todas as conseqüências da consciência, cada vez mais clara, dos limites do instrumento penal. Entre todos os instrumentos de política criminal o direito penal é, em última análise, o mais inadequado.
Com o mesmo raciocínio, e dentre as diversas teorias apresentadas por García- Pablos de Molina (1992: p. 74) sobre a Criminologia e os seus vários aspectos criminógenos, destaca-se a teoria do controle social, onde o “o decisivo é como operam determinados mecanismos sociais que atribuem o status de delinqüente”.
E acrescenta que “o controle social é entendido, assim, como o conjunto de instituições, estratégias e sanções sociais que pretendem promover e garantir referido entendimento do indivíduo aos modelos e normas comunitários”49.
Para este autor existem duas classes de instâncias de controle social: as informais e as formais. Fazem parte da primeira a família, a escola, a profissão, a opinião pública e da segunda a polícia, a justiça, a administração penitenciária etc..
Desta forma, os agentes informais “tratam de condicionar o indivíduo, de discipliná-lo através de um largo e sutil processo que começa nos núcleos primários (família), passa pela escola, pela profissão, pelo local de trabalho e culmina com a
47 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do
direito penal, tradução Juarez Cirino dos Santos, 3ª edição. Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto
Carioca de Criminologia, 2002, pág. 23. 48 Ibidem, pág. 201.
49 MOLINA, Antonio García-Pablos de. Criminologia, uma introdução a seus fundamentos teóricos, tradução de Luiz Flávio Gomes, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992, pág. 75.
obtenção de sua aptidão conformista, interiorizando no indivíduo as pautas de conduta transmitidas e aprendidas (processo de socialização)”50.
Falhando os agentes informais entrariam em ação os agentes formais com a aplicação de todo sistema normativo pertinente, com as respectivas sanções. Daí a classificação de delinqüente, desviado ou de perigoso.
Molina ainda apresenta os meios normativos ou sistemas aplicáveis no caso de desvio de conduta que o controle social possui:
[...] numerosos “meios” ou “sistemas” normativos (a religião, o costume, o direito etc); de diversos “órgãos” ou “portadores” (a família, a igreja, os partidos, as organizações etc); de “distintas estratégias” ou “respostas” (prevenção, repressão, socialização etc.); de diferentes modalidades de “sanções” (positivas, negativas etc.); e de particulares “destinatários”. Como se indicará, a Justiça constitui tão somente um dos possíveis portadores do controle social. O Direito Penal representa, também, tão somente um dos meios ou sistemas normativos existentes, do mesmo modo que a infração legal constitui nada mais que um elemento parcial de todas as condutas desviadas; e que a pena significa uma opção dentre as muitas existentes para sancionar a conduta desviada. Mas é inegável que o Direito Penal simboliza o sistema normativo mais formalizado, com uma estrutura mais racional e com o mais elevado grau de divisão do trabalho e de especialidade funcional dentre todos os subsistemas normativos51.
[...] Jeffery critica a suposta efetividade do castigo (mais juízes, mais policiais, mais prisões... – afirma – significa mais reclusos nas prisões, porém não necessariamente menos delitos). Para ele, o efeito dissuasório da pena opera de um modo distinto: não no delinqüente potencial, contramotivando-o, senão no legislador, no juiz, na opinião pública. [...] Castigar por castigar não tem sentido52.
Sob outra perspectiva, nas teorias marxistas, o criminoso seria um substrato de uma sociedade capitalista porque os “integrantes e as repartições da Justiça Penal são definidos como “administradores” da criminalidade, porque não estariam organizados para lutar contra o delito senão para “recrutar” a população desviada dentre as pessoas das classes trabalhadoras que constituem sua “clientela” natural.”53.
A prevenção, a dissuasão e a obstaculização apresentados por Molina54
demonstra que não basta tão somente atuar de forma repressiva, mas principalmente de forma preventiva e, mais do que isso, identificando as possibilidades de neutralização do crime. Este pensamento corrobora plenamente a aplicação da atividade de Inteligência em suas várias faces: policial, financeira, administrativa, criminal etc.
50 MOLINA, Antonio García-Pablos de. Criminologia, uma introdução a seus fundamentos teóricos, tradução de Luiz Flávio Gomes, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992, pág. 76.
51 Ibidem, pág. 76. 52 Ibidem, pág. 165. 53 Ibidem, pág. 218. 54 Ibidem, pág. 252.
Molina55 apresenta os parâmetros que entende como necessários para se ter uma
Política Criminal viável e respeitável, quais sejam:
1) Um controle razoável da criminalidade;
2) A avaliação do custo social para o emprego de meios preventivos e repressivos;
3) Prevenir significa neutralizar as causas da criminalidade;
4) Planejamento estratégico a médio e longo prazo de prevenção da criminalidade;
5) Enfoque prioritário na prevenção social e comunitária; 6) Reestruturação da convivência na sociedade;
7) Estudo completo e científico de todo o ambiente e cenário criminal; 8) Prevenção da reincidência.
O Direito Penal está sustentado, por sua vez, em três pilares, na visão de Lozano56: a) a dogmática; b) a política criminal; e c) a criminologia.
Os conceitos trazidos pelo autor referentes a cada um desses pilares são os seguintes:
La Dogmática penal puede definirse en cuanto: Setor científico que estudia,
analiza, interpreta y sistematiza las instituiciones del Derecho penal positivo vigente desde uma vertiente metodológica puramente técnico-jurídica57.
Política Criminal - Ciencia de la que se deriva el arte de explorar, buscar y
hallar soluciones legales que vengan a mejorar la eficacia y justicia del Ordenamiento penal proprio de cada sociedad y momento histórico58. La Criminología puede definirse, en fin, a nuestro modo de ver, em cuanto:
Criminología - Ciencia que estudia globalmente el fenômeno delictivo, el
delincuente y la víctima, abarcando a su vez diversas disciplinas científicas que pueden incidir em tal estúdio59.
La Criminología, por tanto, se caracteriza por ser uma ciencia social,
empírica, experimental, aplicada, multidisciplinar e integradora60.
Para Callegari61 o discurso político e os debates de segurança pública da atualidade expressam com freqüência o rumo da política criminal de substituir o modelo de garantias penais e processuais penais pelo modelo de segurança do cidadão.
Nos dizeres de Luiz Flávio Gomes62 não pode haver dissociação de Política
Criminal, Direito Penal, e Criminologia:
55 Molina, Antonio García-Pablos de. Criminologia, uma introdução a seus fundamentos teóricos, tradução de Luiz Flávio Gomes, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992, pág. 275-276. 56 Lozano, Carlos Blanco. Tratado de Política criminal, Tomo I – Fundamentos científicos y
metodológicos de la lucha contra el delito. Barcelona, Espanha: Bosch Editor, 2007, pág. 58.
57 Ibidem, págs. 59-60. 58 Ibidem, pág. 63. 59 Ibidem, pág. 68. 60 Ibidem, pág. 71.
61 CALLEGARI, André Luís; MELIÁ, Manuel Cancio; BARBOSA, Paula Andrea Ramírez. Crime
organizado: tipicidade – política criminal – investigação e processo: Brasil, Espanha e Colômbia. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, pág. 12-15.
Subscrevendo a síntese conclusiva de García-Pablos de Molina, “tudo parece indicar, pois, que é necessária uma progressiva aproximação da Dogmática à Política Criminal”.
[...]
Alcançamos, assim, uma nova e fundamental conclusão metodológica: o método adequado para o estudo da Ciência Penal não pode deixar de lado a Política Criminal; esta, consoante o autorizado magistério de Quintero Olivares, “deve influenciar a interpretação do Direito Penal positivo e, por conseqüência, a formação do sistema dogmático e a muito importante matéria da determinação da pena, ponto fundamental dos problemas político- criminais.
[...]
Cada uma dessas ciências tem que dar sua contribuição para se compreender e, na medida do possível, controlar o fenômeno da criminalidade: o estudo particularizado de cada uma, no entanto, não é suficiente para se atingir tais metas. Criminologia, Política Criminal e Direito Penal representam três importantes momentos da ciência penal integral: o explicativo-empírico (Criminologia), o decisional-reivindicativo (Política Criminal) e o normativo (Direito Penal). A estes poderíamos agregar mais dois: o instrumental (Direito Processual Penal) e o executivo (Direito de Execução Penal). Saber empírico e saber normativo não podem seguir seus caminhos distanciados. Quem, nos dias atuais, estuda um fenômeno criminal qualquer enfocando-o exclusivamente sob um só ângulo não pode nunca ter a percepção completa do problema e da realidade.
Muitos esquecem, de outro lado, que o crime é um acontecimento inerente a todo agrupamento social (Durkheim) e que frente a ele só podemos pensar num “controle” razoável.
A pena, em conclusão, somente quando é justa e quando é aplicada de modo infalível e rapidamente é que pode gerar algum efeito preventivo.
O que se pensa em aplicar nos dias atuais, de acordo com a moderna Criminologia, é a concentração em três formas de prevenção: primária, secundária e terciária. A primeira tem como objeto de estudo a busca dos motivos que deram causa ao crime, questionando a política social aplicável, com o fim de oferecer educação, socialização, moradia, trabalho, bem-estar, qualidade de vida etc., com políticas públicas de médio e longo prazo. Tem-se então a prevenção secundária cujo objetivo consiste em obstaculizar as ações criminosas, com colocação de mais policiais, a construção de mais prisões, e mais segurança de um modo geral63. A terciária por sua
vez se justificaria no momento em que intenciona evitar a reincidência do criminoso64. Fiandaca e Musco, apud Gomes65, destacam que a mudança de paradigma do Direito Penal chamado de “moderno”, abandonando conceitos básicos do Direito Penal Clássico, trouxe uma erosão para este. Tal fato fica mais visível “(a) pela tentativa de proteção de bens jurídicos supra-individuais, (b) pela proliferação dos delitos de perigo abstrato e dos crimes omissivos próprios, (c) pela administrativização do delito e da
63 GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., pág. 44. 64 Ibidem, pág. 44-45.
pena, (d) pela predominante função “simbólica” do Direito Penal e, fundamentalmente, (e) pela legislação de emergência”.
Ganham adeptos na formulação de políticas de contenção da criminalidade a teoria esposada por Jakobs e Meliá66, do Direito Penal do Inimigo, sustentando que deve
haver um Direito Penal para o Cidadão e outro para aqueles que são Inimigos da estrutura estatal, tais como terroristas, delinqüentes organizados, criminosos de delitos contra os sistemas econômicos, de delitos sexuais e outros crimes considerados mais graves. O argumento é de que, como alguns grupos não conseguem fazer parte da sociedade, não devem usufruir de direitos e garantias, como cidadãos fossem. Esta teoria, no entanto, remonta os sistemas autoritários, os quais se aproveitam de circunstâncias momentâneas econômicas e sociais, numa sociedade desanimada e angustiada, para se instalarem.
A questão da liberdade econômica por vezes pode limitar a segurança e a liberdade individual, se não for bem gerenciada e interpretada. Também não pode haver restrição a direitos fundamentais sob o argumento de proteção da sociedade. Ambos os direitos devem caminhar juntos. Hayek entende que:
Numa sociedade afeita à liberdade, não é provável que muitos se disponham a comprar a segurança a tal preço. Mas a política governamental hoje adotada em toda parte, de conceder o privilégio da segurança ora a este grupo, ora àquele, vai rapidamente criando condições em que o anseio de segurança tende a sobrepujar o amor à liberdade. Isso porque, cada vez que se confere segurança completa a um grupo, aumenta a insegurança dos demais. Se garantirmos a alguns uma fatia fixa de um bolo de tamanho variável, a parte deixada aos outros sofrerá maior oscilação, proporcionalmente ao tamanho do todo. E o aspecto essencial da segurança oferecida pelo sistema de concorrência – a grande variedade de oportunidades – torna-se cada vez mais restrito67.
[...]
Urge reaprendemos a encarar o fato de que a liberdade tem o seu preço e de que, como indivíduos, devemos estar prontos a fazer grandes sacrifícios materiais a fim de conservá-la. Para tanto, faz-se mister readquirir a convicção em que se tem baseado o regime de liberdade nos países anglo- saxônicos, e que Benjamin Franklin expressou numa frase aplicável a todos nós como indivíduos não menos que como nações: “Aqueles que se dispõem a renunciar à liberdade essencial em troca de uma pequena segurança temporária não merecem liberdade nem segurança”68.
66 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, organização e tradução: André Luís Callegari e Mereu José Giacomolli, 2005; versão em espanhol: Derecho penal Del enemigo, Madri: Civitas, 2003, pág. 39.
67 HAYEK, Friedrich A. O caminho da servidão., título em inglês The road to serfdom, tradução de Leonel Vallandro. Rio de Janeiro: Editora Globo S. A., 1984, pág. 129.
Para Lavorenti69, o Direito Penal deve guardar bom senso para não ir além com a
aceitação do Direito Penal Máximo e nem aquém, privilegiando direitos de criminosos, por intermédio do Direito Penal Mínimo, defendido por muitos doutrinadores:
A funcionalização acaba por comprometer os princípios do Estado Democrático de Direito e o da intervenção mínima para exclusiva proteção do bem jurídico. Além disso, por conseqüência, também afeta-se a relação processual, comprometendo as mínimas garantias processuais e constitucionais. Conforme Ferrajoli, o Direito Penal Mínimo corresponde ao máximo grau de tutela das liberdades dos cidadãos contra o arbítrio punitivo. A esse critério soma-se a presunção de inocência do imputado até a sentença definitiva, o ônus da prova a cargo da acusação, princípio in dubio pro reu, a analogia in bonam partem, a interpretação restritiva dos elementos típicos penais e a extensiva das circunstâncias eximentes ou atenuantes. Todos esses fatos visam excluir ou reduzir a intervenção penal, enquanto não motivada por argumentos cognoscitivos seguros. Por outro lado, o Direito Penal Máximo, caracterizado por sua excessiva severidade e inquisição processual, leva à incerteza e irracionalidade. A certeza perseguida pelo Direito Penal Máximo está em que nenhum culpado resulte impune, à custa da dúvida de que também algum inocente possa ser castigado. Já a certeza objetivada pelo Direito Penal Mínimo está, ao contrário, em que nenhum inocente seja castigado, à custa da incerteza de que também algum culpado possa restar impune. A certeza a que aspira um Direito Penal garantista não é que resultem castigados todos os fatos descritos na lei como delitos, senão que sejam castigados somente aqueles em que se tenha provado a culpabilidade de sua prática.
Se o mercado se globalizou e, conseqüentemente, a obtenção de lucro, naturalmente o enfrentamento dos crimes cometidos por organizações criminosas transnacionais também deverá se “globalizar”. Deve-se ter em mente esta premissa quando da análise da Política Criminal, da Dogmática Penal e da Criminologia, bem como na elaboração de políticas preventivas e repressivas.
Como diz Ramírez70, “sendo o delito o objeto de atenção da política criminal e o
direito penal, estes se vem impactados pelas mudanças que dito objeto experimenta; portanto, se o delito se internacionaliza, diz-se, transcende as fronteiras nacionais e ramifica suas atividades em amplos âmbitos de influência, surge também a necessidade de que a política criminal e o direito penal se internacionalizem”. E continua ao concluir que:
69 LAVORENTI, Wilson; Silva, José Geraldo da. Crime organizado na atualidade, 1ª edição. Campinas/SP: Bookseller editora e distribuidora, 2000, págs. 151/152.
70 RAMÍREZ, Sergio García. Derecho penal, Memoria del Congreso Internacional de Culturas y
Sistemas Jurídicos Comparados. Sergio García Ramírez – Coordinador. Ciudad Universitaria, México:
Universidad Nacional Autónoma de México, 2005, páginas 459/460. Texto original: En efecto, siendo el
delito el objeto de atención de la política criminal y del derecho penal, estos se ven impactados por los cambios que dicho objeto experimenta; por lo tanto, si el delito se internacionaliza, es decir, si trasciende las fronteras nacionales y ramifica sus actividades en amplios ámbitos de influencia, surge también la necesidad de que la política criminal y el derecho penal se internacionalicen.
Hablar de la internacionalización del delito en estos tiempos es referirse a una serie de fenómenos que se presentan hacia el interior de los Estados y que, debido a múltiples factores, trascienden las fronteras nacionales, ramificando sus actividades y logrando con ello que crezcan notablemente sus ámbitos de influencia71.
Sobre a dogmática penal, Ramírez72 entende que a função desta consiste em “procurar uma correta interpretação dos textos positivos, buscar as relações existentes entre estes, descobrir as idéias, princípios e instituições inclusas na lei e, logo, construir e sistematizar sobre essa base uma teoria completa e bem assentada das bases orgânicas do direito positivo”. Significa dizer que a dogmática penal não pode e não deve estar desassociada da realidade, devendo ser aplicada sistematicamente. No caso, esta aplicação deve recair sobre o estudo do enfrentamento da criminalidade organizada transnacional.
71 RAMÍREZ, Sergio García. Derecho penal, Memoria del Congreso Internacional de Culturas y
Sistemas Jurídicos Comparados. Sergio García Ramírez – Coordinador. Ciudad Universitaria, México:
Universidad Nacional Autónoma de México, 2005, página 480. 72 Ibidem, páginas 462-463.