Por “Direitos Humanos”, ou Jushumanismo, compreende-se, na linha seguida por Renato Lopes Becho292, “uma concepção jurídico filosófica que privilegia o respeito aos valores e coloca novamente o homem no centro do direito”. Nisto, adquire o direito um sentido material relacionado com a proteção e garantia das condições de existência dignas do ser humano – voltando-se a defender, na linha de Radbruch, um “mínimo ético” que atua efetivamente sobre o direito positivo, negando a validade e a eficácia das que o violarem293.
Nesse sentido, Robert Alexy294, desenvolvendo o chamado “teorema de Radbruch”, explica que “as normas individuais perdem seu caráter jurídico e, com isso, sua validade jurídica quando são extremamente injustas”, o que leva Ricardo Lobo Torres295 a
afirmar que:
O mínimo existencial proclamado pelos princípios ligados aos direitos fundamentais e às condições mínimas da vida humana digna serve de limite à lei injusta e tem efetividade independente de prévia disposição legal e até, nos casos extremos, contra a norma jurídica positiva.
O reconhecimento dos valores que compõe o ethos social atual se dá, em grande parte, através da atuação catalizadora dos princípios jurídicos, permitindo que o juiz se torne um condutor da razão prática assentada na ideologia da sociedade através dos princípios, com a finalidade de fundamentar a aplicação concreta e criativa do direito.
Conforme desenvolvido por Larenz296, a “ideia de direito” é função do
Sittlichkeit hegeliano, de modo que através dos princípios derivados dessa ideia se possa
292 BECHO, Renato Lopes. Filosofia do Direito Tributário, p. 306.
293 TORRES, Ricardo Lobo. Ética e Justiça Tributária. In: Direito Tributário: Estudos em Homenagem a
Brandão Machado, p. 178.
294 ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito, p. 110.
295 TORRES, Ricardo Lobo. Ética e Justiça Tributária. In: Direito Tributário: Estudos em Homenagem a
Brandão Machado, p. 179.
adequar a aplicação do direito à pluralidade social, através de uma argumentação razoável, evidenciando o traço essencial de ligação entre a eticidade de uma sociedade, em determinado momento histórico, e o conteúdo do seu direito.
A Constituição Federal de 1988, talvez em resposta a um período antidemocrático, trouxe em seu corpo uma série de dispositivos que refletem e protegem os direitos humanos, inclusive descendo às minúcias inclusivas em campos como o do direito constitucional tributário. Isso exige que se repense o sentido tradicional da doutrina constitucional e tributária, de modo a adaptá-las à concreta realidade jurídica e ideológica da sociedade brasileira – os direitos humanos se tornam, pois, o eixo central de qualquer discussão tributária, direta ou indiretamente.
Uma das propostas que se pretende ver como componente essencial da Dialética da Tolerância Fiscal é desenvolvida por Renato Lopes Becho, em concordância com Greco:
Talvez o contribuinte possa ser instalado no centro do direito tributário, local privilegiado onde hoje está o objeto da relação jurídica, o tributo, e não o homem [...]. Pela nova proposição, o direito tributário passa a ser, desta feita, ramo didático que tem por objeto estudar a relação jurídica protetiva do contribuinte frente ao Estado (Administração Tributária)297.
Desta ótica, passa-se a conceber a relação entre indivíduo e Estado como uma relação de proteção do indivíduo contra investidas do Poder, porque o Estado põe o Direito, dando vida ao mundo jurídico298.
Nesse sentido, a juridicização do ato de cobrança de tributo exige que este se torne, por sua vez, e com o perdão do trocadilho, tributário da dignidade humana. Argumenta Renato Becho299 que a história do direito demonstra que a cobrança de exações tributárias é anterior à existência de normas para regulá-las, o que demonstra que as normas supervenientes limitam um poder que, em sua gênese, tinha contornos abusivos aos direitos humanos.
É precisamente esta reabilitação da razão prática e do reconhecimento da distinção entre o sujeito (homem-sujeito) e a pessoa (homem-pessoa), sendo o primeiro uma entidade antropológica e o segundo uma aquisição axiológica300, que evidencia tratar-se de um fundamento com residência no modelo jurisprudencialista de pensamento jurídico – com todas as inferências referentes ele e seu método.
297 BECHO, Renato Lopes. Filosofia do Direito Tributário, p. 307. 298 GRECO, Marco Aurélio. Contribuição: Uma figura sui generis, p. 24. 299 BECHO, Renato Lopes. Filosofia do Direito Tributário, p. 308.
300 CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Pessoa, direito e responsabilidade. In: Digesta: Escritos acerca do
Essa modificação no núcleo do direito tributário – do tributo para o contribuinte – exige uma reorientação de todas as categorias tradicionais, sob o prisma da proteção dos direitos humanos envolvidos na tributação, tornando-se inegável, pois, o reconhecimento dos valores no âmbito dessa relação.
Mais do que isso, perde-se a finalidade tradicional do tributo – arrecadar fundos para a Fazenda – em favor de fins ligados à realização da Justiça e da garantia das condições mínimas de desenvolvimento de uma vida digna – tornando-se a arrecadação mero meio para tal mister –, exigindo um diálogo, há muito silenciado, entre o direito tributário e o direito financeiro.
O raciocínio acima posto é curto, mas eloquente em demonstrar que o
jushumanismo é incompatível com um modelo epistemológico redutor e suas categorias e divisões artificias.
A ideia de um sistema jurídico valorativo implica necessariamente em sua
abertura, negando as correntes positivistas tradicionais que pugnavam o seu fechamento, como forma de se realizar democraticamente, através dessa porosidade ideológica e fáctica, as necessidades de uma sociedade pluralista. No dizer de Canaris301, o direito é um sistema axiológico (axiologische System), e não um sistema axiomático (axiomatischen System) que pretendiam constituir os positivistas:
Sendo o ordenamento, de acordo com a sua derivação a partir da regra da justiça, de natureza valorativa, assim também o sistema a ele correspondente só pode ser uma ordenação axiológica ou teleológica – no qual, aqui, teleológico não é utilizado no sentido estrito da pura conexão de meios aos fins, mas sim no sentido mais lato de cada realização de escopos e de valores [...]
Dessa forma, a unidade e a coerência do sistema não se dão em relação aos próprios componentes dele, mas em relação de compatibilização com os valores que o informam – devendo as contradições serem resolvidas através da realização judicativa do direito: a aplicação da razão prática pelo julgador deve ser feita de forma fundamentada, visando emitir um juízo seletor de valores que realizem em maior medida a justiça e a dignidade humana.
Interessante é o diálogo proposto por Renato Lopes Becho, em torno do pensamento de Kelsen e Kant, como forma de construir um imperativo categórico que
301 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, p. 66-
fundamente todo o ordenamento jurídico, em um contexto proteção suprapositiva de direitos humanos, com o que expõe:
Considerando que o pós-positivismo ou os direitos humanos unem o positivismo com a parcela valorativa do direito natural, apresentamos como síntese de Kelsen e Kant a seguinte máxima ou norma fundamental: cumpra- se a Constituição de modo que o seu cumprimento possa coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal302.
Nessa proposta de imperativo categórico a liberdade é tratada como um pressuposto do próprio agir jurídico, de modo que essa máxima exige que o Estado limite-se a agir dentro dos limites desenhados pela liberdade. Noutros termos, o Estado deve conciliar seus interesses arrecadatórios sempre com a liberdade de autodeterminação do indivíduo.
Todavia, a dimensão ética do direito tributário não se esgota na proteção do contribuinte em relação à ação arrecadatória – uma “realização negativa”, enquanto não violação de direitos humanos – mas abarca também um “agir positivo”.
De fato, como dizia o velho brocardo, “todo direito requer um remédio”. Esses “remédios” devem ser implementados (enforcement) pelo Estado, e postos a disposição dos titulares dos direitos. Entretanto, onde há um remédio, há também um custo para a prática deles, e é esse valor que deve provir dos cidadãos-contribuintes, através dos tributos303. Dessa forma, direta ou indiretamente, todos os direitos são positivos, pois necessitam de uma atuação do Estado, seja para implementá-los, seja para garanti-los.
Só é possível a concepção de direitos onde houver um Estado que os garanta. Como explicam Stephen Holmes e Cass Sunstein304:
The idea that rights are essencially aimed ‘against government, rather than calling on government, is patently wrong when applied to what is sometimes called “private law”. Rights in contract law and tort law are not only enforced but also created, interpreted, and revised by public agencies.
Em outras palavras, é falsa a ideia de que os direitos são oponíveis ao Estado – em rigor, esses só existem enquanto implementados por essa instituição. A ideia fica mais clara se analisado um direito específico. Para tanto, escolher-se-á o direito de propriedade, pela estreita ligação que guarda com o fenômeno tributário.
302 BECHO, Renato Lopes. Filosofia do Direito Tributário, p. 324.
303 “‘Where there is a right, there is a remedy’, is a classical legal maxim. Individuals enjoy rights, in a legal as
opposed to moral sense, only if the wrongs the suffer are fairly and predictably redressed by the government (…) what it shows is that all legally enforced rights are necessarily positive rights” (HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. R. The cost of rights: Why Liberty depends on taxes, p.43).
Em rigor, propriedade só passa a ter significado real a partir do momento em que o Estado usa da coerção que lhe é reservada para excluir os não-proprietários de desrespeitar os direitos dos proprietários, garantindo dessa forma a proteção ao direito do cidadão. Assim, subentende-se que o próprio direito de propriedade é uma criação da lei, implementável através da ação do Estado, sem o qual não tem valor algum.
Entretanto, essa implementação é custosa, e o financiamento dessa ação do Estado se dará através da tributação – haja vista a estadualidade fiscal hodierna. A propriedade perde seu valor, se o proprietário não tiver a segurança da perenidade deste direito, e a confiança desta estabilidade é produto de um sistema legal que protege e implementa os seus direitos através de recursos econômicos postos sob seu comando. Neste sentido, afirmam Holmes e Sunstein305 que:
Property is a legally constructed social relation […] without government, capable of laying down and enforcing compliance with such rules, there would be no right to use, enjoy, destroy, or dispose of the things we own.
Mais do que isso, o ato de administrar justiça tem custos bastante elevados - onde há relações de autoridade, sempre haverá um custo para a proteção dos direitos individuais306. Não faz sentido conceder um direito ao cidadão sem franquear a ele o acesso ao aparato estatal para superar eventuais violações que sofra em seu patrimônio jurídico.
Isso amplia a dimensão da centralização do contribuinte no direito tributário. Sua posição possui uma dupla dimensionalidade, relacionando simultaneamente, sob o eixo orientador da Ética Tributária e dos valores consagrados, uma dimensão de direitos humanos e uma dimensão de responsabilidades. Deve-se, todavia, lembrar que ainda que se possam separar as responsabilidades pelo destinatário – Estado ou outro sujeito – todas elas são, ultima ratio, responsabilidades com o outro.
Retomando as implicações da análise do fenômeno tributário sob a perspectiva dos direitos humanos, Renato Becho307 divide a fenomenologia em três momentos distintos: a) pré-exacional; b) exacional; e c) executivo, identificando, em síntese, o primeiro com o momento de controle da competência tributária, o segundo com a aplicação dos instrumentais de fiscalização e constituição do tributo, e o terceiro com a fase de execução da dívida ativa.
305 Ibid., p.54.
306 HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. R. The cost of rights: Why Liberty depends on taxes, p. 77. 307 BECHO, Renato Lopes. Filosofia do Direito Tributário, p. 339-340.
O autor sustenta que o primeiro e terceiro momentos apresentam uma abertura maior aos direitos humanos do que o segundo, que seria eminentemente positivista, por conta da legalidade na aplicação do direito, que deveria ser obedecida pelos agentes fiscais.
Em que pese o arrojado entendimento do autor, que soube precisamente detectar uma porosidade axiológica fenomenologicamente determinada, entende-se aqui que mesmo a segunda etapa está aberta e que a legalidade, se na compreensão tradicional é um óbice aos direitos humanos, na reconstrução que se propõe deve ser o motor da Justiça Tributária.
O tema da legalidade será tratado com mais vagar em um Capítulo posterior, mas cumpre adiantar que o mesmo, dentro desse modelo de pensamento tributário, não é um mandamento de arrecadação, tampouco o agir ótimo do administrador exige que ele fique cego ao que aplica e ao destinatário. Conquanto não possam invocar a Corte Constitucional para se manifestar sobre o tema, eles se encontram diretamente vinculados à Constituição, de modo que a própria administração tem direito de apresentar uma “objeção de direito da função pública”308 para chamar a atenção do órgão a que se vincula e, com isso, permitir a
mobilização institucional voltada à correção de uma eventual inconstitucionalidade.
Novamente, vale citar as precisas ilações de Renato Becho309, sobre os efeitos dessa mudança no núcleo do Direito Tributário:
Na atualidade, a afirmação de que o direito cria suas próprias realidades tem que ser sopesada com uma importante condicional: o direito cria sua própria realidade desde que respeito o ser humano acima de tudo, notadamente com sua diversidade. É dizer: o direito cria sua própria realidade, desde que essa realidade normativa esteja em consonância com os valores supremos do ordenamento jurídico, a partir da máxima da liberdade [...]
Colocar o homem no centro do direito tributário implica afirmar que a simples arrecadação não é mais o fim último do direito tributário. A finalidade do direito tributário é fazer da arrecadação um ato de justiça social, com limites, com proteções ao contribuinte diante da força e da voracidade do Estado.
Portanto, a atividade tributária não pode se encerrar em pura técnica arrecadatória, mas deve ser um ato cuja intencionalidade seja a realização da justiça e dos valores envolvidos na consolidação da dignidade humana. Não um ato de poder, mas um ato jurídico em sua forma, e dignificante em seu conteúdo.
308 TIPKE, Klaus. Moral Tributária do Estado e dos Contribuintes, p. 71. 309 BECHO, Renato Lopes. Filosofia do Direito Tributário, p. 341-342.