A história é marcada por tentativas cíclicas de dissolução da unidade coletiva do ethos social, sempre seguida da negação do método adotado para separá-lo, ou pela perda de funcionalidade desta noção. Para contextualizar esses movimentos, expõe-se aqui a síntese realizada por Antonio Enrique Perez Luño289, em razão da singeleza e precisão com que o autor descreve esse devir.
287 REALE, Miguel. Filosofia do Direito, p. 178. 288 Ibid., p. 178-179.
289 PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Teoría del Derecho: Una concepción de la experiencia jurídica, p. 109-
Primeiramente, no pensamento clássico da filosofia greco-romana, a ideia de justiça era expressa na noção de Themis, representante do compêndio de normatividade religiosa, moral, política e jurídica, que se expressava através dos oráculos. Posteriormente, se dá a transição dessa concepção aristocrática de Justiça para outra mais democrática, Diké, que se tratava de uma normatividade que perdera parte de seu fundamento sacro, adquirindo corpo racional e garantindo igualdade entre os cidadãos. Isso se acentuou com a distinção entre
physis e nomos, abarcando o primeiro aquilo que era justo por natureza, enquanto o segundo compreendia o justo por lei, decorrente de interesses políticos.
No direito romano, as XII Tábuas representaram um processo de secularização e racionalização das fórmulas religiosas que compunham o primitivo ius290, realizando, de certa forma, um distanciamento das normas jurídicas com a moral, como expresso no Digesto de Paulo, “pro utilitate hominum ius est”, uma expressão primitiva da forma de pensamento que seria desenvolvida no funcionalismo moderno. Todavia, as tradicionais fórmulas de Ulpiano cuidavam de manter o caráter moral do direito: “Iuris
praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.” (DIGESTO,
1.1.10).
No medievo, a fundamentação do direito em uma moral sacra caracterizou a obra de São Tomás de Aquino e Santo Agostinho. O jusnaturalismo tomista legitimava a unidade medieval da ordem moral e jurídica através de um ethos social cristão, baseados na sistematização do direito romano, feita por Justiniano, enquanto razão escrita, e o direito natural como instância legitimadora das interpretações desse direito escrito.
Entretanto, essa unidade se viu atacada pela crítica de Marsílio de Pádua291 que, antecipando o positivismo, defendia que as leis positivadas são frutos da vontade humana, sem necessidade de uma racionalidade implícita baseada na lei natural, garantidas por um poder de coação e com fundamento na vontade coletiva dos cidadãos. In verbis:
A palavra “lei” tomada conforme esta última acepção pode ser analisada sob dois aspectos. Primeiro: em si mesma, enquanto revela somente o que é justo ou injusto, útil ou nocivo, e, como tal, é chamada doutrina ou ciência do direito.
Segundo: enquanto considera o que um preceito coercitivo estipulado impõe como recompensa ou castigo a ser atribuído neste mundo, conforme a finalidade do seu cumprimento, ou ainda, na medida em que é dado mediante tal preceito.
290 Nesse ponto, cumpre frisar a tese de Giambattista Vico de que a origem do termo ius era relacionada ao termo
Iupiter (Júpiter), demonstrando pela raiz etmológica que o ius tinha origem divina, no período clássico (apud CRUZ, 1971, p. 16).
Esta visão do filósofo medieval contribuiu para a erosão do ethos social, que viu seu ápice nas Reformas Protestantes e a subsequente tese de Hobbes, baseada em um pessimismo antropológico, que sustentava que “auctoritas non veritas facit legem”, afirmando que os mandatos recebem sua validade jurídica da autoridade política que os impõe, e não de seu valor moral.
Não obstante as teses hobbesianas terem alcançado grande popularidade, o período contou também com uma reabilitação do jusnaturalismo em sua vertente “jusracionalista”, inicialmente com a escola espanhola, mas especialmente com a obra de Hugo Grocio, que trouxe regras básicas de direito natural e das gentes de base racional e com pretensão de universalidade e atemporalidade – tão racionais que afirmava que ainda que Deus não existisse, as regras do direito natural seriam igualmente válidas.
Em seguida, o jusracionalismo de Samuel Pufendorf põe como núcleo dos direitos naturais a dignitas humana, como condição de sua liberdade, e John Locke desenvolve a doutrina dos direitos naturais básicos (vida, liberdade e propriedade), perfazendo ambos o substrato ideológico das revoluções liberais do século XVII.
No século XVIII, novamente, o jusnaturalismo sofre um forte golpe no plano filosófico, com a tese de Hume da “falácia naturalística” ou a impossibilidade de deduzir uma proposição de Dever-Ser de um Ser e o positivismo de Comte, relegando a fundamentação ética do direito a uma dimensão metafísica, pré-científica. No plano jurídico, a Escola Histórica de Savigny critica a tentativa jusnaturalista de reduzir a ordem jurídica aos códigos, opondo à sua universalidade a pluralidade histórica de ordenamentos jurídicos nacionais, além disso, a Escola da Exegese fundamenta a normatividade no “dizer a lei” e na autoridade que põe o direito positivo.
O Empirismo Lógico do Círculo de Viena tratou de reafirmar o caráter metafísico dos valores e limitar a ciência do direito ao dado empírico, positivo, pugnando o desenvolvimento científico da dogmática através de um instrumental de análise linguística.
Entretanto, o jusnaturalismo recebeu um forte estímulo na cultura europeia com o final da Segunda Guerra Mundial e a derrocada dos regimes nazistas e fascistas. A acusação da impossibilidade de perversão do poder jurídico a um poder político totalitário recaiu sob o positivismo, através do argumento da “reductio ad Hitlerum”, levando Radbruch a denunciar a necessidade de um fundamento suprapositivo para o direito, como condição de sua própria emergência e validade.
Esse contexto de rediscussão dos fundamentos do Direito leva ao desenvolvimento de uma dogmática dos direitos humanos, bem como a crítica de John Rawls às teorias utilitaristas, que pretendiam ordenar o direito em função de uma maximização do bem-estar em nível coletivo – trata-se, pois, de uma época em que, mais do que nunca, os direitos e liberdades constituem o fundamento inafastável do Estado de Direito.