Government and Economic Context

Em regra, o direito de participar dos lucros auferidos por uma sociedade anônima está ligado à condição de sócio da companhia, adquirida por aquele que titularizar ações que representem parcela de seu capital social. A ação confere ao seu titular, conforme Barros Leães (1969, p. 315), “o “status socci”, de onde deriva uma série de direitos e obrigações, dentre os quais se alinha o direito ao dividendo”.

A ação é, portanto, a espécie de valor mobiliário, emitida por companhias de capital aberto e fechado, com ou sem valor nominal fixado no estatuto social, representativo de uma parcela do capital social da sociedade anônima emissora, que confere ao seu titular direitos de sócio da companhia, sendo o de participar dos dividendos distribuídos um desses direitos. As ações, conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares, são classificadas quanto a sua espécie em ordinárias, preferenciais ou de fruição.

A ação da espécie ordinária é a que confere ao seu titular os direitos de um sócio comum, ou seja, não possui nenhuma vantagem, nem se sujeita a qualquer tipo de restrição, relativamente aos direitos que normalmente são atribuídos aos sócios de uma sociedade (COELHO, 2002, v. 2, p. 98). Neste sentido, para Barros Leães (1969, p. 315), “as ações ordinárias são aquelas que incorporam os direitos e obrigações inerentes à qualidade de sócio em sua plenitude, desprovidas de quaisquer restrições e não estando dotadas de quaisquer privilégios”. Portanto, os titulares dessa espécie de ação jamais poderão ser privados, seja pelo estatuto social, seja pela assembléia geral, de participar dos

lucros distribuídos, observada a igualdade de tratamento para todos os acionistas dessa mesma categoria.

O titular do direito ao dividendo é, pois, o proprietário da ação ordinária. Ocorre que, se a ação pertencer a mais de uma pessoa, os direitos por ela conferidos serão exercidos pelo representante do condomínio, uma vez que, nos termos do artigo 28 da Lei 6.404/76, a ação é indivisível em relação à companhia. Conforme Modesto Carvalhosa (2002, v. 1, p. 282), no caso da ação pertencer a diversas pessoas, todos os co-proprietários são titulares da ação, mas a legitimidade para o exercício dos respectivos direitos só caberá àquele que estiver legitimado, qual seja, o representante do condomínio. Observa-se que, conforme o citado doutrinador, o representante pode ser condômino ou terceiro, isto é, o representante não precisa ser acionista, desde que preencha os requisitos de mandato societário, previstos no artigo 126 da Lei 6.404/76.

Por sua vez, a ação da espécie preferencial é a que atribui ao seu titular vantagens ou restrições em relação aos direitos comuns conferidos aos demais acionistas da companhia, conforme estabelecido no estatuto social. Em regra, as vantagens conferidas ao titular de uma ação preferencial são de natureza pecuniária, como, por exemplo, a prioridade na distribuição de dividendos, fixo ou mínimo, a prioridade no reembolso do capital, com ou sem prêmio, dentre outras preferências ou vantagens que deverão estar previstas no estatuto social (artigo 17 da Lei 6.404/76). As ações preferências também poderão conferir vantagens de natureza política, como o direito de eleger, em votação em separado, um ou mais membros dos órgãos de administração (artigo 18 da Lei 6.404/76), ou ainda, o direito de votar, em assembléia especial, determinadas matérias que impliquem em modificação do estatuto social (artigo 18, §único da Lei 6.404/76). Considerando o

escopo dessa dissertação de mestrado, a análise das vantagens ou preferências atribuídas às ações preferenciais será limitada à situação privilegiada que poderá ser atribuída aos seus titulares na distribuição dos lucros auferidos pela companhia. Trata-se dos dividendos preferenciais ou prioritários, do qual são modalidades o dividendo fixo, o dividendo mínimo e o dividendo diferencial (item 3.3 infra).

O dividendo fixo é modalidade de dividendo prioritário que assegura ao titular de ação preferencial uma remuneração certa e determinada, não participando, após o pagamento do valor fixado, de eventual saldo remanescente dos lucros auferidos pela companhia. Assim, sendo atribuídas aos acionistas da companhia ações preferenciais que lhes garantam um dividendo prioritário fixo, caso a companhia, em determinado exercício, delibere distribuir parte dos lucros sociais aos seus acionistas, deverá, prioritariamente, atribuir aos titulares dessas ações preferenciais, o dividendo fixo a eles devido, conforme estabelecido no estatuto social. Após o pagamento desses acionistas, havendo saldo remanescente a distribuir, a companhia procederá ao pagamento dos acionistas titulares de ações ordinárias. Se, todavia, após realizado o pagamento dos acionistas ordinarialistas, ainda houver lucros por distribuir, somente esses últimos poderão participar do rateio, uma vez que, os titulares de ações preferenciais, após o pagamento do valor fixado, não participam em mais nada.

O dividendo mínimo, por sua vez, é a modalidade de dividendo prioritário que assegura ao titular da ação preferencial uma remuneração mínima, determinada, em regra, pelo estatuto social, garantindo-lhe, ainda, o direito de participar, após o pagamento dos acionistas titulares de ações ordinárias, da distribuição de eventual saldo remanescente a ser distribuído pela companhia. Deste modo, sendo atribuídas aos acionistas da companhia ações preferenciais que lhes

garantam um dividendo prioritário mínimo, caso a sociedade, em determinado exercício, delibere distribuir parte dos lucros sociais aos seus acionistas, deverá, prioritariamente, atribuir aos titulares dessas ações preferenciais, o dividendo mínimo a eles devido. Após o pagamento desses acionistas, caso ainda haja lucros por distribuir, a companhia procederá ao pagamento dos acionistas titulares de ações ordinárias. Depois de realizado o pagamento desses acionistas, havendo ainda lucros a distribuir, eles serão repartidos igualmente entre todos. Portanto, ao contrário dos dividendos prioritários fixos, os dividendos prioritários mínimos jamais poderão ser inferiores aos dividendos atribuídos às ações ordinárias.

A última modalidade de dividendo prioritário é a do dividendo diferencial que assegura ao titular da ação preferencial uma remuneração superior àquela distribuída aos acionistas titulares de ações ordinárias, conforme percentual diferencial estabelecido por lei ou pelo estatuto social. A Lei 9.457, de 1997, havia realizado importante alteração no artigo 17 da Lei 6.404/76, ao estabelecer que não sendo fixada no estatuto social nenhuma vantagem ao acionista preferencialista, ou não sendo a vantagem estabelecida a garantia de um dividendo fixo ou mínimo, então, a companhia deveria pagar aos titulares de ações preferenciais montante, pelo menos, 10% superior ao dividendos atribuído aos titulares de ações ordinárias. Desta forma, a reforma realizada em 1997, ao introduzir em nosso ordenamento jurídico o dividendo diferencial como vantagem mínima a ser atribuída aos preferencialistas, pôs fim à distorção até então verificada nas ações preferenciais que, ao serem emitidas, poderiam não conferir qualquer vantagem ao seu titular. Ocorre que, em 2001, com a nova reforma da Lei 6.404/76 realizada pela Lei 10.303, a redação do artigo 17 foi novamente alterada, sendo dele excluída a figura do dividendo diferencial para as companhias que não tenham as suas ações

admitidas à negociação no mercado de valores mobiliários. Portanto, passou a ser admitida novamente a possibilidade de emissão de ações preferenciais nas companhias de capital fechado que não confiram qualquer vantagem ao seu titular.

Observa-se, entretanto, que sendo a companhia de capital aberto, independentemente do direito de receber ou não o valor de reembolso do capital, com ou sem prêmio, as ações preferenciais sem direito de voto ou com restrição ao exercício deste direito, somente serão admitidas à negociação no mercado de valores mobiliários, se a elas for atribuída uma das seguintes preferências ou vantagens: a) garantia de distribuição prioritária de dividendos obrigatórios de, pelo menos, 25% do lucro líquido ajustado, correspondente a, no mínimo, 3% do patrimônio líquido da ação; b) dividendo diferencial de, pelo menos, 10% acima do pago às ações ordinárias; ou c) direito à saída conjunta, nos termos do artigo 254-A da LSA, acrescido do direito a dividendo, pelo menos, igual ao das ordinárias (item 3.3.2.5 infra).

Observa-se ainda que, se assim previsto no estatuto social, o dividendo prioritário poderá ser cumulativo, ou seja, quando não pago em determinado exercício, acrescer-se-á ao dividendo correspondente ao exercício seguinte, e assim por diante, até o pagamento do total acumulado.

Nas ações preferenciais, o titular do direito ao dividendo será, tal como ocorre nas ações ordinárias, o proprietário da ação e, caso a ação pertença a mais de uma pessoa, os direitos por ela conferidos serão exercidos pelo representante do condomínio.

A última espécie de ação a ser analisada é a de fruição, atribuída ao acionista cuja ação ordinária ou preferencial foi integralmente amortizada. A

amortização consiste na antecipação aos acionistas, sem redução do capital social, do valor que eles poderiam receber na hipótese de liquidação da companhia.

As ações integralmente amortizadas poderão, então, ser substituídas por ações de fruição, com as restrições fixadas pelo estatuto ou pela assembléia geral que deliberar a amortização. Observa-se que as restrições aos direitos dos acionistas titulares de ações de fruição são definidas pelo estatuto social da companhia, ou pela assembléia geral que deliberar a amortização.

Para Fábio Ulhoa Coelho (2002, v. 2, p. 106), há, contudo, três hipóteses de limitação dos direitos societários dos acionistas com ações de fruição que não dependem de previsão estatutária ou deliberação assemblear, ou seja, restrições que alcançam todos os acionistas com ações integralmente amortizadas. A primeira hipótese consiste no direito do acionista em participar do acervo líquido da companhia, em caso de liquidação. Isso porque os titulares de ações amortizadas já participaram, por antecipação, do acervo líquido da companhia. Portanto, eles só poderão concorrer ao acervo líquido depois de assegurado aos titulares de ações não amortizadas valor igual ao da amortização, corrigido monetariamente. A segunda hipótese consiste na compensação do valor de reembolso das ações, na hipótese do exercício do direito de recesso (item 2.2.4 supra). Caso o acionista dissidente exerça o seu direito de recesso, deve-se abater do valor de reembolso o montante que lhe foi antecipado na amortização de suas ações, devidamente atualizado. Trata-se, segundo o citado jurista de uma aplicação analógica ao disposto no artigo 44, §5º da Lei 6.404/76. A terceira e última hipótese de limitação aos direitos do acionista titular de ações de fruição que independe de previsão estatutária ou deliberação assemblear é o direito ao recebimento de juros sobre o capital próprio (item 3.3.3.1 infra). Conforme o citado jurista, os juros remuneram a

indisponibilidade do dinheiro, ou seja, retribuem o acionista pelo emprego na sociedade de numerário que possuía, não havendo sentido pagá-los aos que tiveram suas ações amortizadas, pois a amortização restabelece a disponibilidade desse numerário em mãos do acionista titular das ações de fruição.

A Lei 6.404, de 1976, não repetiu o preceito contido no artigo 18 do Decreto Lei 2.627, de 1940, que reconheci às ações de fruição os direitos essenciais dos acionistas. Todavia, considerando que os direitos essenciais jamais poderão ser suprimidos dos acionistas, seja por previsão estatutária, seja por deliberação assemblear, compartilhamos com Modesto Carvalhosa (2002, v. 1, p.426) o entendimento de que:

está implícito na lei vigente que esses direitos não podem ser suprimidos por alteração estatutária decorrente da amoritização nem pela norma estatutária que previamente estabeleceu os critérios para a amortização de ações e respectiva criação de ações de fruição.

Neste mesmo sentido, Fábio Ulhoa Coelho (2002, v. 2, p. 107), ao comentar as hipóteses de limitação de direitos relacionadas às ações de fruição, acima mencionadas, esclarece que:

a compensação do valor atualizado da amortização, tanto na participação no acervo social em caso de liquidação como no cálculo do reembolso, não importa a subtração de direito essencial, por disposição estatutária ou deliberação da assembléia geral, que, por certo, se encontra vedado na lei (artigo 109 da Lei 6.404/76).

É também este o entendimento de José Edwaldo Tavares Borba (2004, p.229), para quem:

as ações inteiramente amortizadas poderão ser substituídas pelas chamadas ações de fruição, as quais, ressalvadas as restrições estatutárias, terão todos os direitos atinentes às ações de que derivaram. As restrições a serem importas pelo estatuto não poderão afetar os chamados direitos essenciais dos acionistas.

Portanto, conclui-se que o acionista detentor das ações de fruição continua tendo assegurado o direito de participar dos lucros sociais, sendo a distribuição de dividendos uma das formas de participar dos lucros distribuídos, igualmente a ele assegurada pelo nosso ordenamento jurídico. Neste sentido, Barros Leães (1969, p. 325), ao dissertar, na vigência do Decreto Lei 2.627/40, sobre o direito do acionista ao dividendo, afirma que “o portador de ação de fruição permanece o acionista titular de um intangível direito ao dividendo”.