Além do motivo religioso podemos perceber, também, motivos racionais que confortam as mentes mais lucubrativas: se há consenso que Direito é uma ciência ela deve se valer de regras fixas e imutáveis tanto quanto se valem as outras ciências das leis gerais e descrições que lhe são imanentes: a água
36 Isaías 28,17:
será sempre H2O e deveria ferver a tantos graus em tal lugar e a qualquer tempo.
Com o Direito deve acontecer o mesmo. E será que acontece? Diz Marcelo Gleiser37:
“que uma das funções mais importantes da física é a busca de leis universais que sejam capazes de descrever fenômenos naturais observados tanto no dia a dia como no laboratório. Ao chamarmos essas leis de “universais”, estamos implicitamente supondo que elas são válidas não só em qualquer parte do Universo, mas também em qualquer momento de sua história. Essa suposição baseia-se na nossa crença de que a Natureza, em um nível mais profundo de análise, é de fato imutável, e que, portanto, as leis que concebemos ou descobrimos para descrever seu funcionamento são também imutáveis”.
O Direito para os que acreditam que ele é ciência deveria ter suas leis universais também, a exemplo da Física e da Química, por exemplo.
Além, em outras circunstâncias, procurou o homem se consolar a si mesmo e, gênio criativo, fez surgir como verdade a lenda da certeza jurídica, da paz, da fé em decisão judicial isenta e sempre preocupada com o certo, com a Justiça e em dar a cada um o que é seu, e, precaução contra os inquisidores, fez o homem repetir tantas vezes até virar verdade pétrea a máxima de que sentença não se discute, cumpre-se: esta ilusão pode encobrir, sem contestação, outra realidade bem diferente.
A questão tem sido enfrentada com denodo: a Dogmática estriba-se na teoria de que a interpretação correta é resolvida por quem tem autoridade, liderança e reputação, e, fazemos notar que nós estamos tomando tais palavras no seu sentido mais comum38 . Ora, a solução confirma o problema.
37 A dança do Universo, 1997, pág 52
38 (bom senso é o conjunto de todos os preconceitos que adquirimos durante nossos primeiros dezoito anos de vida, dizia com muita verve e graça Einstein, citado por Gleiser, pág 252).
É certo que a sentença judicial e a interpretação não são o fruto de uma técnica perfeita nem emanadas a partir de uma lei geral e incorruptível que trata magistralmente do assunto sem permitir erro ou falibilidade (se fosse porque tantos recursos processuais?) e é certo que elas são fruto de um sentimento de uma pessoa. A solução apenas desloca o problema, de maneira hábil, reconhecemos, de “apenas uma pessoa” para um conceito que nos é muito caro, o de “uma pessoa qualificada, com notório saber e reconhecida como tal”. Ou seja, aquele que tem profundos conhecimentos científicos sobre a ciência e sobre o objeto da ciência em questão. E sua pessoa confere status científico ao caso. Tal pessoa pode com franqueza e inocência recitar39: sigo o
caminho da justiça, no meio da senda da equidade, que não será nunca contestada.
Enorme responsabilidade uma pessoa chamar para si atribuições comunitárias; se esta responsabilidade pudesse ser assumida isoladamente o mesmo poderia fazer um juiz que agisse com independência e livre convencimento, o que contestamos.
Distinguimos, com clareza, ‘chamar para si a responsabilidade’ de ‘influir’.
Uma pista nos vem pelo mito.
O nome hermenêutica vem do deus grego Hermes: aquele que interpreta os deuses e suas leis para os humanos. Mas não só. Quem vai mais a fundo no estudo do deus percebe que Hermes, o deus que não se perde na noite nem no caminho, deus dos pastores, protetor dos rebanhos, companheiro do homem, possuía um bastão mágico, o caduceu, com que tangia as almas para a outra vida; era o deus psicopompo, o condutor de almas, almas estas que não poderiam alcançar a eternidade e a felicidade sem a indicação segura do deus. Era o mensageiro predileto dos deuses, sobretudo de Zeus, seu pai. Cotejado por Apolo e instado por Zeus que o pegou em mentira, Hermes foi obrigado por seu pai a dizer que nunca mais faltaria com a verdade, com o que concordou, não sem antes acrescentar muito rapidamente, que não se obrigaria a dizer a verdade... por inteiro. Por causa do crime de que fora
acusado por Apolo - o roubo de seu rebanho – é também considerado o deus da astúcia, do ardil, da trapaça: é um verdadeiro trickster, um trapaceiro, um velhaco, companheiro, amigo e protetor dos comerciantes e dos ladrões. É o senhor dos negócios que se realizam à noite, pelas caladas. Astuto, inteligente, inventivo, opera, antes, com a gnose e a magia. É o intérprete da vontade dos deuses, sua maior tarefa, daí hermenêutica, a arte de interpretar leis (quinto hino órfico: tu, mensageiro do deus, profeta do logos para os mortais...); mas do nome de Hermes deriva também hermetismo, que se cristaliza em ensinamento secreto e hermético, erudito, algo que é de compreensão muito difícil, algo inteiramente fechado como um vaso que não deixa penetrar o ar, por exemplo.
Sempre os mitos a nos dar pistas. O que acontecerá com o Direito e a Justiça se lobos se travestirem de cordeiros e se deles passarem a emanar decisões e interpretações que lhes interessarem a eles e ao grupo que representam? A religião foi sempre particularmente preocupada com a possibilidade40 , não farás curvar a justiça e não farás acepção de pessoas; 41 não aceitarás presentes, porque os presentes cegam os olhos do sábio e destroem a causa dos justos; mas o Senhor disse-lhe: não te deixes impressionar pelo seu belo aspecto nem pela sua alta estatura, porque eu o rejeitei. O que o homem vê não é o que importa: o homem vê a face, mas o Senhor olha o coração;42 quem cometer injustiça pagará pelo que fez injustamente; e não haverá distinção de pessoas.
E nem à toa que, relata o Evangelho, Jesus se inflamou contra os sacerdotes do templo.
E há, ainda e sempre, a gélida, aterrorizante experiência nazista.
E por isto perguntamos: o Direito terá, afinal, suas leis imutáveis e eternas? Serão mesmo sacerdotes aqueles que lêem as leis e as interpretam segundo a vontade dos deuses? Hermes estará aí a cumprir sua função sem esperteza? A Natureza impacta mesmo o Direito e imprime sua marca indelével
40 Deut. 16
41 I sam 16, 7 42 Col 3, 25
e sine qua non? Este é um velho problema que foi desnudado pelos sofistas na época de Sócrates.
Os pensadores da época não pregavam haver oposição entre nómos e physis. A natureza tinha suas leis irrevogáveis e válidas em todo o universo. E havia o imbricamento das leis da physis e da polis: o nómos se integra na lei do universo que regula indiferentemente a natureza e os seres humanos pensantes. Pessoas, árvores, bichos, regatos, folhas, tudo está em comunhão padecendo o mesmo rejubilando-se pelo mesmo motivo, tudo é physis. O Direito continuava com sua característica místico-mítica. A dyke se insere no próprio ser do mundo e preside a harmonia do todo, do cosmos. Obedecia-se nómos porque se acreditava; a crença movia o sujeito. Nada mudava apenas evoluía.
Os sofistas quebram esta unidade de pensamento. Eles são os primeiros, inaugurando uma nova Filosofia do Direito, a pensar sobre a lei e sua validade, sobre a justiça, sobre o direito. Eles não crêem que a apregoada unidade entre physis e nómos faça qualquer sentido: eles, questionando a validade das leis, concluíram que o fogo – sim - queimava igualmente na Pérsia e em Atenas, mas as leis humanas não eram iguais em toda a parte.
Quebraram toda uma lógica imensa de raciocínio que era dominante à época e introduzem a confusão e o relativismo no Direito.
Diferenciam o ser do dever-ser, mas mantem o dever-ser como criação humana.
As leis humanas, dizem eles, variam de cidade para cidade: enquanto a lei da natureza, a lei natural do mundo físico é a mesma sempre em qualquer lugar e submete igualmente a todos, as leis da polis variam e submetem os que estão nesta polis e não em outra. Um cidadão de uma obedece estas leis, o de outra obedece outras: a lei é expressão do poder que domina a cidade, do mais forte ou da classe dominante43. Kelsen veio dizer isto muito tempo depois. A
convivência social prescrita pelas leis da polis, tão diferentes entre si, descolam-se das leis ordinárias naturais sempre as mesmas em qualquer lugar
43 sobre o tema já dizia Heráclito de Éfeso, pré-socráticos, 1978, 33, pág 82,: Lei (é) também persuadir-se à vontade de um só e 44, pág 83; - é preciso que lute o povo pela lei, tal como pelas muralhas.
e que a tudo e a todos sempre submete. Dizem os sofistas que se há obediência e submissão às leis dos homens, ao medo do castigo deve-se o fato e não a nada mais, o que indica que todos devem tratar do seu interesse com prejuízo do que preconiza a lei desde que possam fazê-lo de maneira discreta. É a primeira vez que o mandamento “nunca serás apanhado” aparece na literatura jurídica.
Hípias, sofrendo com a questão, tentou harmonizar. Afirmando que o legal é justo, nota uma parecença entre várias leis de cidades diferentes. E atribui tal convergência à origem na divindade. Angustia-se com a existência de leis semelhantes sem que os homens das diversas cidades tivessem se reunido para promulgá-las. Mas distingue “natureza” de “convenção emanada dos donos do poder”. Considerando, como os sofistas consideravam, o homem igual a outro homem pela lei da natureza e não pela lei dos homens, não resiste e fulmina a lei tiranizadora que distorce a natureza e obriga, muitas vezes, os seres humanos contra a natureza.
Nem Hípias, que tentou, conseguiu escapar do dilema.
Estava instalado o sentimento do jurídico, o sentimento de justiça, que era inerente ao ser humano e distinto da ordem jurídica objetiva que, antes, pensava-se, era a que implicava toda a gente em toda a parte. Introduziu-se novo verbo – ele sempre esteve lá, só não tinha sido nomeado ainda - o do subjetivo no Direito.
O drama de Antígona, genialmente referido por Sófocles, mostra a antinomia entre lei dos homens e lei dos deuses e mostra, também, o que é o Poder nesta relação nada incestuosa entre Direito e Poder.
Os sofistas tinham compromisso com resultado: desde que ganhassem a discussão, o processo judicial, o que fosse, não se importavam com o grau de sofisticação maior ou menor, nem com os meios, que viessem a empregar. Utilizavam os meios suficientes para a vitória. Ajustavam-se ao cenário e ao momento. Eram práticos. O compromisso era com ganhar (o processo, a atenção da assembléia...). Valiam-se do que bastava para atingimento do seu desideratum. E tinham, sim, enorme comprometimento com a Educação, entendida esta como erudição, conhecimento de artes, história, política, moral,
fraseologia, recursos retóricos e a própria retórica em si, etc. Tudo, enfim, que contribuísse para o melhor discurso. Eram grandes informadores, focados no seu alvo: ganhar, distinguir-se.
Já Sócrates, seu contemporâneo, não aceitava tais métodos: o compromisso não era com resultados, não era com ganhar o que quer que fosse, mas com o caminho que levava ao atingimento da Ética, da Verdade, da Justiça, não importasse o quê; para ele nada bastava, nada o contentava a não ser o caminho percorrido – que, ao contrário do caminho dos sofistas, era sempre o mesmo não importava quem fosse o interlocutor - para atingimento do objetivo: ele fustigava seus ouvintes, exasperava-os com sua persecução. Não se preocupava com o grau de desenvolvimento do ouvinte, rodeava-o como uma abelha, picando-o incessantemente. Não se preocupava se o interlocutor tinha ouvidos de ouvir ou interesse ou se queria, mesmo, adicionar outros problemas aos que já tinha, agora de ordem metafísica. Não se adaptava ao meio, não se preocupava com o grau de interesse ou compreensão: a Verdade era uma só e incumbia-lhe a ele acender a luz desse entendimento independentemente da luz interna daquele com quem dialogava. Sócrates preocupava-se com a Paidéia, mas não se interessava especificamente pelo seu aspecto cultural: valia-se de normas lógicas e de raciocínio que facilitassem o entendimento do companheiro de conversa a fim de que ele atingisse o conhecimento de si e, assim, se aproximasse da Idéia de Homem no conceito grego da palavra, sem se valer de eruditas citações ou da demonstração de ser o palrador pessoa fina e bem informada. Sócrates era um formador comprometido com o mundo metafísico.
Ambas as escolas tinham na Razão, no seu antigo conceito, a sua base. Mas se uma pretendia valer-se dela para ganhar o que quer que fosse na exata medida necessária para seu gol, a outra clamava usá-la como meio de entendimento e eleição da grandes e universais valores. Justiça ou vitória, no clássico dilema de Goffredo.
Não sabiam à época – embora pudessem por intuição - que primordialmente estavam trabalhando com sentimentos.
A diferença de método entre eles, responsável pela profunda diferença pessoal que tinham, é muito útil na reflexão que somos obrigados a fazer na
discussão do assunto proposto neste capítulo: se o Sentimento decidir, como decide, qual seu ferramental e daí como refinar os elementos usados no processo de decisão para que se obtenham decisões cada vez mais complexas que pacifiquem as partes envolvidas sempre, mas que, previsíveis e incontestes, sirvam de elemento de controle e educação da sociedade. O que pretendemos desenvolver aqui é como o Sentimento se manifesta no intimo do ser. No último capítulo faremos a aproximação destes sentimentos individuais.
Inicialmente deve-se aceitar que este processo é humanamente mais fácil de se por a caminho quanto mais próximo do objeto a valorar (visão de Mãe) está o ser que vai decidir. Contrariamente, pensam alguns, quanto maior, a generalização que se pretende para atingimento da abstração que permita a ampla visão do objeto mais facilmente será o processo decisório: há aqui um grande erro! Quanto maior a distância maior a possibilidade de erro (lembremo- nos da frase retro referida de Jung: “o indivíduo é a realidade única. Quanto mais nos afastamos dele para nos aproximarmos de idéias abstratas sobre o homo sapiens mais probabilidades temos de erro”). O sentimento de justo, aquele que reflete o conceito de justo que cada um tem dentro de si, o sentido de equilíbrio, a justa medida, a mais razoável naquele instante, cai como uma rede de gladiador jogada sobre o caso concreto e o abarca. Não há interveniência lógica, reflexiva ou analítica; há uma enorme compreensão do fato (e aqui pode haver um enorme engano quanto ao fato, lembremo-nos dos preconceitos, da ideologia e do íntimo convencimento) a que se adere o sentimento do justo. Nesta fase o uso da palavra é inexistente. O ideal é que o sentimento se veja livre e desimpedido de amarras e freios e esporas e âncoras. Nesta fase, espera-se, o sentimento que atua deve ser o refinado e não o pueril (bruto) ou escuso. Nessa hora, há que se cuidar, pode entrar a vontade de mudar o mundo e aí se cria outra confusão. Logo a seguir vem a intenção, a vontade firme e flamejante de realizar o justo, mais propriamente de cancelar o injusto Se o justo tiver sido sentido e aplicado ao caso concreto: acabou-se. Há um descanso, a tensão se esvai, a pessoa inala, nova tensão e vem o parto: sai a sentença prontinha que já pode ser objeto de reflexão pensada (sentimento mais consciente que o anterior), ocasião em que pode ser mudada. Agora a busca está em encontrar as motivações da decisão. Quanto
mais vezes passar o ser que decide por processo idêntico, mais imediatamente ele “saberá” o que fazer e virá sua sentença.
É muito elucidativa a descrição que nos faz Recaséns Siches em a sua Nueva Filosofia de la Interpretación Del Derecho da “confissão feita pelo juiz Hutcheson sobre o modo efetivo como a mente funciona no processo judicial”.44
Para espíritos mais curiosos recomenda-se, ainda, a descrição de Damásio45 inclusive seus comentários de que o conhecimento factual
necessário para o raciocínio e para a tomada de decisões chega à mente sob a forma de imagens, que essas diversas imagens – perceptivas, evocadas a partir do passado real e evocadas a partir de planos para o futuro – são construções do cérebro (nosso grifo) – o que nos remete à nossa historinha da jabuticaba -, como se formam as imagens perceptivas, etc.
Se o processo por que passa o ser que decide for o que se descreveu muito grande é a chance de as partes saírem com a sensação de que justiça foi feita; ao revés se abstração tiver sido o caminho percorrido, enorme a possibilidade de ambas as partes, ou uma delas, estarem com o gosto amargo de injustiça na boca.
Mas, continua a dúvida, pode o Direito ser científico? Há como decidir (ou interpretar) cientificamente escolhendo uma entre alternativas?
Nosso comportamento humano é baseado na bipolarização, na dualização daquilo que disputa: dia/noite, quente/frio, bom/mau, justo/injusto. E não deixa de ser curioso que o nosso ideal de comportamento não se ajuste á oposição, não a aceite com naturalidade, não seja conforme a famosa máxima: é preciso saber que o combate é o-que-é-com, e justiça (é) discórdia, e que todas (as coisas) vêm a ser segundo discórdia e necessidade.46
Ignorante da tensão, sem saber trabalhar a discórdia, e, conseqüentemente, sem saber buscar a Justiça, o homem comum tende a aplicar em geral às leis, sentenças, máximas, interpretações e decisões o bom
44 Citado por Lídia Reis de Almeida Prado em seu O Juiz e a Emoção, pág 15. 45 A partir da página 123 de seu livro já citado,
senso próprio! Não o senso comum, o que já foi testado e que se for aplicado ao caso em espécie ilumina-o, mas aquele preconceituoso e que tem origem no ponto mais obscurecido do ser. Como se quisesse deixar sua marca, escrever sua biografia.
Diz-nos Damásio47 que o trabalho desenvolvido por Amos Tversky e
Daniel Kahneman demonstra que o raciocínio objetivo que usamos ns decisões do dia a dia é muito menos eficiente do que parece e do que deveria ser. Em termos simples, podemos dizer que nossas estratégias de raciocínios são defeituosas, e Stuart Sutherland toca num aspecto importante quando fala da irracionalidade como “um inimigo que vem de dentro”.
Na qualidade de integrantes do problema, todos os atores têm possibilidade de influir; o Juiz e a Juíza não se livrarão do estigma sob o manto da imparcialidade. Eles ficam apenas na posição privilegiada de poderem observar os fatos e o processo até que, esgotado seu tempo, sejam chamados a decidir.
Na física quântica, acontece algo que parecia sui generis:
o observador tem um papel privilegiado, sua presença sendo de alguma forma responsável pelos resultados de um dado experimento.48 Daí a quinta máxima estranha da nova física: ao observarmos um sistema físico influenciamos seu comportamento; não existe mais uma separação clara entre observador e observado49.
Está prescrito um papel surpreendente para o observador de fenômenos físicos: no mundo do muito pequeno, o observador não tem um papel passivo na descrição dos fenômenos naturais; se a luz se comporta como onda ou partícula dependendo do experimento, então não podemos mais separar o observador do observado. Em outras palavras, no mundo quântico, o observador tem um papel fundamental na determinação da natureza física do que está sendo observado. A noção de que uma realidade objetiva existe
47 2000 pág 224
48 Gleiser pág 22 49 Gleiser pág 251.
independentemente da presença de um observador, parte fundamental da descrição clássica da Natureza, tem de ser abandonada. De certo modo, a realidade física observada (e apenas essa!), ao menos dentro do mundo do muito pequeno, é resultado de nossa escolha.50
(nosso grifo)
Da aplicação do nosso Sentimento, portanto, diríamos nós.
Desta forma, vemos a impossibilidade de o Juiz ou a Juíza ser imparcial (aquele que vive um lado, “aspira”, sente, sai do papel, muda de lado, vive o outro lado, “aspira”, sente, sai da cena, retorna ao seu papel original de observador, abstrai, compreende a coisa na sua totalidade e julga sem tomar partido algum) ou objetivo (aquele que observa à distância, sem qualquer envolvimento com qualquer dos lados).
Com isso muda o cenário do início deste capítulo: no jogo de sedução do nosso exemplo, o jogador – o ator - sempre será parte, e influirá, mesmo que jogue mal!
O Juiz e a Juíza em alguns países não podem decidir se vão decidir ou não, pois há nesses países a proibição do non liquet. Mas, desde que não podem cancelar ou não cancelar o jogo, podem fazer de tudo, segundo seu convencimento, inclusive mudar as regras enquanto se joga o jogo, para que um time vença e o outro perca. O mesmo pode ocorrer nos países em que a possibilidade do non liquet existe: criar dúvidas onde não deveria haver pode ser a saída!