Com o conhecimento mais amplo do binômio Razão/Sentimento fica, não no âmbito estrito da Lógica, mas na prática e, deste modo, comprometido o formular clássico aristotélico de decidir/concluir/sentenciar pelas leis da Lógica Formal, de maneira Demonstrativa através do Silogismo: Premissa Maior (A Lei), Premissa Menor (o caso, o fato), Conclusão (na forma de uma sentença).
A fórmula aristotélica exige a objetividade para atingimento do verdadeiro/falso.
Sobrevindo a subjetividade surgiu outra figura, a do Entinema que ocorre quando se põe a Premissa Maior e ela flutua ficando à deriva por instantes e sem definição exata por causa da discussão interna que se trava dentro do sujeito em busca da interpretação daquilo que será, afinal, aplicado ao caso ou ao fato, que constitui a Premissa Menor, que também depende – e tanto - de interpretação, passando o verbo pela Argumentação Retórica, o que produz uma sentença não mais silogística mas retórica e persuasivamente produzida, esculpida de acordo com o objetivo final – a sentença – que se queria sentimentalmente atingir.
Remarque-se que nossos sentimentos são formados pela nossa competência física, pela herança genética e pelo ambiente e circunstância em que vivemos: fossemos anfíbios, aquáticos ou aéreos nossa percepção seria diferente e, conseqüentemente, nossa visão das coisas, bem como nossa retórica, e daí o mundo como o vemos. A realidade seria outra.
O uso exacerbado, desconexo e descontrolado do Sentimento gerou uma enorme atribulação na busca de um Fim para o Direito. Cada Sentimento pedia um Fim diferente e conforme o Sentimento de quem elegia. A própria Filosofia do Direito não ficou, nem poderia ficar, imune, havendo inúmeras teorias muito bem urdidas a respeito destes assuntos.
Uma delas é de Hans Kelsen, que foi Juiz; com sua obra famosa (que teve a primeira edição em maio de 1934 e sua versão final em 1960), a Teoria Pura do Direito32 pretende:
“uma pura teoria do Direito, o que significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito, querendo com isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos, sendo esse seu princípio metodológico fundamental”.
Kelsen faz ciência jurídica e não política do Direito. E com isso anima os espíritos científicos.
Pois bem: no seu capítulo final, que trata exatamente de uma teoria da interpretação das normas (a interpretação é, portanto, uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior), ou seja, quando parece que vai definir regras objetivas que apresentem uma teoria pura de interpretação,33
naquela exata hora em que o Direito é aplicado por um órgão jurídico que necessita fixar o sentido das normas que vai aplicar, o que faz através da interpretação destas normas (na aplicação do Direito por um órgão jurídico, a interpretação cognoscitiva – obtida por uma operação de conhecimento – do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o órgão aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas através
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daquela mesma interpretação cognoscitiva), (nosso grifo) surpreende, e, num assomo de sinceridade, afirma que:
“a interpretação jurídico-científica não pode fazer outra coisa senão estabelecer as possíveis significações de uma norma jurídica e tem de evitar, com o máximo cuidado, a ficção de que uma norma jurídica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma só interpretação: a interpretação “correta”. Isto é uma ficção de que se serve a jurisprudência tradicional para consolidar o ideal da segurança jurídica. Em vista da plurissignificação da maioria das normas jurídicas, este ideal somente é realizável aproximativamente”.
Afirma, ainda, surpreendendo igualmente que:
“não se pretende negar que esta ficção da univocidade das normas jurídicas, vista de uma certa posição política, pode ter grandes vantagens; mas nenhuma vantagem política pode justificar que se faça uso desta ficção numa exposição científica do Direito positivo, proclamando-se como única correta, de um ponto de vista científico objetivo, uma interpretação que, de um ponto de vista político subjetivo, é mais desejável do que uma outra, igualmente possível do ponto de vista lógico. Neste caso, com efeito, apresenta-se falsamente como uma verdade científica aquilo que é tão- somente um juízo de valor político”.
“A teoria usual da interpretação quer fazer crer que a lei, aplicada ao caso concreto, poderia fornecer, em todas as hipóteses, apenas uma única solução correta (ajustada), e que a “justeza” (correção) jurídico-positiva desta decisão é fundada na própria lei. Configura o processo desta interpretação como se se tratasse tão-somente de um ato intelectual de clareza e de compreensão, como se o órgão aplicador do Direito apenas tivesse que por em ação o seu entendimento (razão), mas não a sua vontade,e, como se, através de uma pura atividade de intelecção, pudesse realizar-se entre as possibilidades que se apresentam, uma escolha que correspondesse ao Direito
positivo, uma escolha correta (justa) no sentido do Direito positivo. Todos os métodos de interpretação até ao presente elaborados conduzem sempre a um resultado apenas possível, nunca a um resultado que seja o único correto”.
Kelsen do seu jeito de observar a matéria, fulmina o dilema “voluntas legis” ou “voluntas legislatoris”, embola a argumentação jurídica, a tópica, a teoria da apreciação de interesses, a dogmática, tudo o mais34 e joga o problema na seara da vontade (do sentimento diríamos nós, que é o comborço e o êmulo da vontade, da maneira como pensamos).
Vale dizer: a questão após Kelsen, justamente quem pretendia cientificizar o Direito, dar-lhe regras e leis fixas e imutáveis, nunca ficou tão aberta, nunca esteve tão aberta.
“Dizer que uma sentença judicial é fundada na lei, não significa, na verdade, senão que ela se contem dentro da moldura ou quadro que a lei representa – não significa que ela é a norma individual, mas apenas que é uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral”.
Kelsen apresenta-nos o seu desafio: como interpretar e bem sentenciar? Ele mesmo se rende à questão e abandona o tablado. Joga a toalha, abandona o jogo.
Aliás a mesma toalha que Kelsen joga é a bandeira que triunfante, Alf Ross levanta: vale aprender o debate. Ross coloca exatamente na efetividade da lei ou da norma a sua condição de validade, ou seja, aquilo que é aceito e praticado por todos é efetivo e válido.35
Em Kelsen, a sentença proferida (e a interpretação) é a melhor naquele instante porque revela quem manifestou mais poder, mais retórica, mais apego ao senso comum (normas morais, normas de justiça, juízos de valor corrente,
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35 linhas adiante, em momento mais conforme, indicamos o debate havido entre os dois gigantes do Direito.
juízos de valor social, ressentimentos camuflados, bom senso, apego a conceitos vagos como bem comum, progresso, nação, soberania, interesse coletivo sobre o individual etc), ou seja, se a sentença proferida é a melhor naquele instante porque dentre as várias soluções possíveis foi – sem qualquer outro julgamento de valor - a que prevaleceu, isto é que importa.
Trata-se, dizemos nós, da prevalência de um sentimento sobre outros por qualquer motivo, inclusive escuso.
Ou seja, dentro de um quadro político uma cabeça erigiu uma sentença que se afigurou uma dentre várias possíveis. Ou melhor, é através do sentimento que podemos julgar os valores que agregamos em nossa mente (qualidade) aos objetos, distinguir dentre eles qual o que elegemos e pinçá-lo, dando-lhe a aparência de único possível.
Esta possibilidade confrange espíritos jurídicos muito ortodoxos e afronta o senso comum de que há uma justiça só, uma decisão correta só, uma razão só, e que só ganha o processo judicial aquele que tem ao seu lado a verdade, a razão, o certo. Razões quase sempre religiosas. Não era ao acaso, na idade média, que se entregava a sorte dos contendores em uma ação? Não haveria erro possível: as ordálias definiam quem estava com a razão e Deus garantia.
A Bíblia nos treinou e à nossa civilização36: e farei juízo com peso, e justiça com medida: e a saraiva derribará a esperança da mentira: e as enchentes das águas deixarão alagada a proteção.
Além de religioso poderá o Direito, como quer Kelsen, ser científico?