Oppkjøpsbølgen på 80-tallet har skjedd med myndighetenes ofte uttalte støtte. Det gjelder i de landene der bølgen tok av, USA og Storbritannia, og også innen EF-landene og Norge og Sverige.
Det er fordi en ser bedriftsoppkjøp som en del av en nødvendig effektiviserings- og internasjonaliseringsprosess. Heller ikke fagbevegelsen har vært fullstendig avvisende.
Men samtidig er det en økende skepsis mot sider ved utvik
lingen. Og det arbeides for å redusere de utilsiktede/
kritikkverdige konsekvensene av denne prosessen. Problemet er imidlertid at det er stor uenighet om hva de negative virkningene består i. De som er mest markedsliberalistisk orientert, begrenser seg i prinsippet til skadelig påvirkning av konkurransen i et marked (hva som er det relevante marked er en dog ofte uenig om), og har latt andre kriterier for hva som skader "public interest", få mindre betydning. Men fusjoners innflytelse på en regions sysselsetting/verdiskaping, en nasjons strategiske interesser og et selskaps finansielle sunnhet er alle forhold som inngår i vurderingsgrunnlaget når fusjonsmyndighetene i ulike land gir røde eller grønne lys for en fusjon. Det er vekten på de ulike kriterier som varierer.
I tillegg til den direkte håndhevelsen av fusjonskontroll påvirker enkeltlandenes lovgivende og utøvende myndigheter vilkårene for bedriftssammenslåinger. Endringer i rammebe
tingelsene har til hensikt å dempe svingningene i fusjons
aktiviteten. Et eksempel er USA-Kongressens vedtak høsten 1989 om å begrense skattefordelene ved lånefinansierte oppkjøp generelt og for junk bonds spesielt112• USAs finansminister har også lansert en kampanje for å få "personer til å låne mer og bedrifter til å låne mindre" (Financial Times 14.9.1989). The Securities and
Ex-change Commission, SEC, vil ifølge en ny lov få kontroll med mange av meklerhusenes "risikofyllte (og uregulerte) aktiviteter"113, blant annet større egenkapitalkrav for å sikre investment-bankenes LBO-utlån (i praksis en økning på 20 til 40 prosent for flere av de store meklerhusene).
Mens altså USA-myndighetene har redusert incentivene til oppkjøp og sammenslåinger, har de franske gått i motsatt retning på BO-tallet og gitt skattefordeler både til selskaper som kjøpes opp av de ansatte, og til arbeidstakerne over skatteseddelen114•
Også Skaugen-gruppas overtakelse av Kosmos viser at norske skatteregler gir rom for skattefordeler i en oppkjøpssituasjon (uansett om det ikke har vært en hensikt fra myndighetenes side).
Viktigere enn rammebetingelsene (endringene i disse er belyst i kapittel 2) er likevel fusjons- og konkurransepolitikken. Hånd
hevelsen av fusjonskontroller og konkurranselovparagrafer vitner om de rådende holdningene til fusjoner og oppkjøp. Her er det naturlig å starte med gjennomgangen av fusjons- og konkurranse
politikken i de to landene som har mest erfaring, USA og Storbritannia115, før vi går løs på tilsvarende nyskapninger i Norge og EF. Til slutt i dette kapitlet gjennomgås fagbevegelsens synspunkter slik de kommer fram i enkelte EF-land og i Norge.
4.1 Fusjons- og konkurransepolitikk i USA og Storbritannia - en uforutsigbar kontroll som snevres inn?
I USA og Storbritannia har det skjedd en parallell utvikling på BO-tallet. En sakte glideferd mot ensidig fokusering på konkur
ransekriteriet i fusjonspolitikken har funnet sted parallelt med at definisjonen av dette kriteriet sjøl har blitt endret. Men samtidig er fusjons- og konkurranspolitikken meget forskjellig utformet.
Det er derfor nødvendig å trekke opp noen karakteristika ved de to systemene først.
4.1.1 USA: radikale endringer i fusjonspolitikken
Fusjonskontroll er i USA en del av antitrustpolitikken116 som har sitt opphav i "Clayton-Loven" fra 1914. Men på grunn av en del smutthull i loven (som ikke dekket fusjoner i form av aksjeerverv) var det først etter en lovendring i 1950 (Celler-Kefauver amend
ment) at en kan snakke om en fusjonspolitikk (Hay & Nydam, 1989). Mens antitrustpolitikken er sterkt juridisk basert i USA, både offentlige og private må innklage brudd på loven for dom
stolene, er fusjonspolitikken i praksis blitt et nesten reint politisk anliggende. De to offentlige vakthundene, fusjonsavdelingen i Justisdepartementet OD) og Den føderale Handelskommisjonen (FTC), får innrapport alle planlagte fusjoner, setter igang etter
forskning og uttrykker sine synspunkter. Og går de imot fusjon, trekkes/ omformes fusjonsplanen, og det er ikke nødvendig å gå til sak i henhold til antitrustloven:
"Mergers, however, represent a pocket of antitrust in which the influence of economics has been much more direct. The reason is that, as a practical matter, merger policy is not conducted in the judicial mode .... While, in principle, the Justiee Department can prevent a merger only by filing an antitrust case and going through the normal judicial proeess, in fact if the JD announces its intention to challenge a proposed merger, in almost all cases the parties to the transaction will either call it off or restrueture the transaction to obtain Justiee Department blessing, since it is generally impractical for the acquiring firm to hold an offer open for the time it will take for the litigation proeess to run its full course." (Hay & Nydam, 1989)
USAs konkurransepolitikk (antitrustpolitikk) er ellers ganske stivbeint. Lovbestemmelsene aktiviseres først når et forhold anmeldes og rettsapparatet settes i sving. Myndighetene (JD/FTC) kan ta ut tiltale, og gjør det i snaue 10 prosent av sakene (ibid.), men i all hovedsak dreier det seg om sivile søksmål. Bare når en
av partene kan lide økonomisk tap, er det grunnlag for sak, en sak som kan bli prøvet for en av flere hundre føderale dommere, ofte med en legmannsjury. En undersøkelse mot slutten av 80-tallet viser at sjøl åtte års utnevning av dommere som deler Chicago-skolens liberale økonomiske syn, ikke har ført til den samme endringen i håndhevelsen av antitrustlovene117•
Likevel er det klart at USA tillater fusjoner ved tiårs skiftet som ikke en gang ville vært påtenkt for 10-20 år siden:
"Merger policy in the United States has undergone radical transformation during the past decade. The most visible manifestation of that transformation is the large number of major horizontal acquistions that have taken place in recent years, acquisitions that would have been unthink
able under the standards of the 19605 and 1970s, yet seem to be greeted with indifferenee by the present enforce
ment authorities." (Ha y & Nydam, 1989)
En av årsakene er den økte vekten på "laissez faire" i den økonomiske politikken under Reagan-administrasjonen, men samtidig er den nye fusjonSpolitikken basert på ny tenkning om konkurransepolitikk når det gjelder hva som er skadelig kon
sentrasjon, og hva som er et geografisk marked. Mens en ved 1950-endringen av antitrustloven diskuterte i Kongressen om sterkere konsentrasjon kunne føre til økt politisk makt og korporatisme a la Nazi-Tyskland, er de påfølgende "guidelines"
blitt mer og mer begrenset til økonomiske analyser som setter opp tersklene for monopolsituasjoner. Det vil si: De første
"fusjonsretningslinjene" fra 1955 (til rettsapparatet og myn
dighetene) var like restriktive som de var åpne for skjønn118•
Fram til de neste "guidelines" i 1968 vant myndighetene alle saker, og de fleste horisontale fusjoner var i praksis ulovlige119•
De nye retningslinjene konkretiserte hvilke terskler for konsent
rasjon i et marked som var godtagbart, blant annet gjennom en matrix over markedskonsentrasjon for aksjekombinasjoner. Med
de nye tersklene for markedskonsentrasjon var det definisjonen av markedet som avgjorde utfallet av en konkret sakl20• Men ennå var ikke utenlandsk konkurranse nevnt med et ord.
I 1982 satte Reagan-administrasjonen ut i livet grunnleggende endringer i fusjonspolitikkenl2l• "1982 Merger Guidelines" sa eksplisitt nei til de fleste politiske kriterier og ja til fusjoner:
"The Guidelines were applied economics throughout, reflecting a cons.umer orientation with no room for explidt consideration of sodal or political values, such as protec
ting small business or maintaining the control of cor
porate dedsion-making in Ioeal hands. The clear and dominant therne of the 1982 Guidelines was that mergers would ble challenged if and only if they increased the likelihood that one or more firms would be able to maintain prices above a competitive level for a sustained period of time." (Hay & Nydam, 1989)122
I praksis hadde de nye retningslinjene størst betydning når det gjaldt definisjonene av hva som var det relevante marked. Mens metoden for markedsdefinisjon tidligere var sterkt historisk orientert, kom nå framtidig utvikling til å stå i fokus. Det sentrale spørsmålet ble: Hva vil skje hvis det bare var en selger av produkt X i en geografisk region og han forsøkte å øke prisen med f.eks. fem prosent over dagens konkurransenivå? I hvilken grad vil da forbrukerne bytte til et annet produkt; i hvilken grad vil produsenter av liknende produkter være i stand til å starte produksjon av denne varen; hvor mye ville de selge; i hvilken grad vil produsenter i andre regioner kunne transportere inn produkt X; hvor mye ville de selge?
"This approach is not at odds with the traditional rnet
hods of defining a market, but improves on those rnet
hods by making clear that the ease of substitution is not necessarily seen by examining existing patterns of con
surner behaviour." (Ibid.)
Den nye måten å definere et marked. på fikk spesielt stor betydning for oppfatningen av utenlandsk konkurranse. Og i 1984-revisjonen av retningslinjene ble myndighetenes forbehold mot denne konkurransen ytterligere redusert:
"The consequence is that mergers of very large domestie firms in very concentrated. domestic markets will be allowed if the Departement believes that a small but significant increase in the domestie price will be likely to induce substantial imports." (Ibid.)
Større tro på potensialet for effektiviseringsgevinster bidro til at myndighetene også i tvilstilfeller åpnet for fusjoner som kunne bidra til for stor markedsmakt:
"To be clear, it is not necessarily wrong that some mergers between large firrns should be aUowed, either because the threat of competition (from imports or from import substitution on the demand side or the supply side) renders even a large domestie firm without any significant market power, or because the effiencies to be gained from a merger make it likely that consumers will benefit despite a significant increase in domestic con
centration." (Ibid.)
Men pendelen er kanskje igjen i ferd med å svinge mot slutten av 80-tallet. 84-retningslinjene og myndighetenes iverksetting av dem har åpnet for nye spørsmål samtidig som noen gamle usikkerheter ikke har forsvunnet. For det første er det ennå ikke oppnådd noen endelig klarhet i hvilke kritierier som veier tyngst i beslutningsprosessen. Mens en etter 68-refonnen kom fram til relativt klare terskler for hva som var akseptabelt i et marked, utfra data om historisk utvikling, har "hva hvis " -scenariene åpnet for ny usikkerhet. Det dreier seg jo om prognoser, og hvor lang tid skal en gi for å la disse tendensen manifestere seg? Skal en la
usikkerheten veie til fordel for status quo eller for struktur
endring?
For det andre er myndighetenes beslutninger blitt vanskeligere d etterprøve. På den ene siden har de aldri vært forpliktet til å offentliggjøre hvorfor de ikke vil stoppe en fusjon - og slike ikke
beslutninger er det blitt stadig flere av. På den andre siden gjør alle forutsetningene som er bygd inne i "hva hvis"-scenariene, det meget vanskelig for utenforstående å få innsikt i premissene for en beslutning, enten denne til slutt ble tatt utfra en prognose over markedsutviklingen i en bransje, eller det var potensialet for effektivisering som veide tyngst:
"Indeed, an outsider cannot even tell generally whether the decision to allow the merger was based on the threat of imports, or on claimed efficiencies, or on anything else, since the Department is not obligated to reveal the basis for its decision." (Hay & Nydam, 1989)123
Tendensen til å la markedet få bestemme mer var klar under hele Reagan-tida også når det gjelder fusjoner og forretningspraksis som kan virke konkurransedempende124• Men under Bush-adminis
trasjonen har det kommet signaler om at antitrustpolitikken igjen vil bli innskjerpee25• Riktignok er det ikke snakk om en tilbake
vending til den høye antitrustaktiviteten på 60- og 70-tallet, men det er et forsøk på å imøtekomme kritikken om at antitrust
politikken har mistet "sin hensikt og tyngde". Det er igjen snakk om en revisjon av antitruststandardene (kriteriene)126. Myndig
hetene lover å se nøyere på situasjonen innen fly transport- og helsebransjene. Dessuten vil en heve bøtene (fra $ 1 mill. til $ 10 mill.) for brudd på konkurranselovverket og annonserer høyere prioritet til arbeidet med å etterforske fusjoner:
"Mrs. Steiger said the cornrnission' s highest priority would be investigating mergers that most threaten consumer injury,
especially where market concentration and entry barriers are high." {Financial Times 6.11.19,89)127
USAs høyesterett fattet våren 1990 en beslutning som også vil skjerpe kontrollen med fusjoner og oppkjøp. Det enstemmige vedtaket åpner for at bedriftssammenslåinger kan reverseres på grunnlag av dommer i føderale rettsinstanser. Som tidligere kan forbrukere, konkurrenter og delstater saksøke for brudd på konkurransereglene. (Financial Times 2.5.1990)
4.1.2 Storbritannia: mer marked på bekostning av politisk skjønn
Storbritannias fusjonskontroll er en to-trinns rakett som håndheves av tre institusjoner. Myndighetene velger først ut hvilke fusjoner som faller innenfor lovgivningens rekkevidde, for deretter å la et begrenset antall bli underlagt nærmere etterforskning på grunnlag av et vidt begrep om "public interest". Det er The Office of Fair Trading som løpende overvåker markedet/fusjonene og rådgir industriministeren som bestemmer, men på grunnlag av etter
forskning av The Monopolies and Mergers Commission:
"In essence, the Secretary of State decides, the Director General advis es and the (Monopolies and Mergers) Commission investigates." (Borrie, 1989)
Mens den amerikanske beslutningsprosessen i fusjonssaker skjer internt i Justisdepartementet og FTC og sakene i siste instans avgjøres av domstolene, foretas seleksjon og etterforskning i Stor
britannia av en ytre etat (konkurranseovervåkerne) og et spesial
oppnevnt råd (med representanter fra arbeidsgivere, arbeidstakere, universitetene etc.) med endelig beslutningsmyndighet i reg
jeringen. I praksis har imidlertid den britiske utviklingen i konkurranse- og fusjonspolitikken vært relativt lik den som har funnet sted i USA i etterkrigstida.
Det skulle gå 17 år fra den første moderne konkurranse
lovgivningen i Storbritannia til det ble innført en egen fusjons
kontroll. Fusjonskontrollens praksis kan inndeles i tre perioder:
1965-73, 1974-83 og perioden etter 1983.128 The Monopolies and Mergers Act av 1965 bygde videre på monopollovgivningen.
Fusjoner, som monopoler, skulle oversendes til (be referred to) Rådet, som ville ha seks (i eksepsjonelle tilfeller ni) måneder på seg til å etterforske om den stred mot offentlige interesser. Alle typer fusjoner falt inn under loven, men kriteriene var sprikende og uklare:
"The adoption of the public interest investigation by the Commmission rather than a more specific prohibition enforceable in the Court - as with the restrictive practises legislatio.n - indicated the lack of a clear stanee on horizontal mergers. Furthermore, the legislation was to apply to mergers creating or strenghtening a one-third share of supplies, or where the book value of assets acquired exceeded ES million. Tims vertical and cong
lomerate mergers, as weU as mergers between competing firms, could be referred." (Fairburn, 1989)129
Midtperioden fram til 1983 starter med etableringen av "the Office of Fair Trading", som igjen var basert på en ny lov om "Fair Trading"l30. Det nye kontrollorganet skulle overvåke konkurranse
og forbrukerlovgivningen. I denne perioden ble kriteriene for hva som var imot offentlig interesse, endret fra 1/3 til 1 /4 markedsandel, terskelen for størrelsen på interessante bedrifter ble hevet fra f. 5 millioner til f. 15 millioner (1980), og det ble lagt litt mer vekt på reine konkurranseforhold (Borrie, 1989). I 1978 førte en offentlig utredning til en såkalt Green Book på fusjonspolitikk som konkluderte med at det var behov for en sterk fusjonskontroll131•
Dette bidro til at flere fusjoner ble oversendt kommisjonen, uten at konkurransespørsmål var på dagsordenen, altså fant det sted en
politisering av kriteriene for fusjonspolitikken. I perioden fram mot 1983 var det oppkjøpssaker der regionale, utenlandske og
konkurrerende bud sto i fokus. Som oftest ble disse oversendt Monopolrådet for videre etterforskning:
"A majority of references involved contested takeovers, with the parties involved taking full opportunity to set out what they considered to be public interest issues.
Other elements which repeatedly featured were foreign takeovers, as with the bids by Eurocanadian Shipholdings, Hongkong and Shanghai Banking Corp., and the Enserch Corporation among others, and the regionale question, where a series of bids for companies in Scotland -Alginate Industries, House of Frazer, Highland Distillers, the Royal Bank of Scotland, Anderson Strathclyde - were referred between 1978 and 1982." (Fairbum, 1989)
Dagens fusjonspolitikk er i Storbritannia (som i USA) styrt av retningslinjer som ble forfattet i 1984. Ifølge "The Tebbit guide
lines "132 skal oversendelser (til Kommisjonen) bli gjort "primarily on competition grounds". En definisjon som bevisst er lagd vag nok til å leve med, og som ikke definerer nærmere om det er styrking av en dominerende posisjon eller en alvorlig vridning i konkurransen en vil utelukke. På denne måten har regjeringen
fremdeles forbeholdt seg retten til å gripe inn også i saker der konkur
ransekriteriet er svakt eller ikke-eksisterende (Swift, 1989). Daværende industriminister Norman Tebbit klargjorde heller ikke de vide definisjonene av "public interest" som er nedfelt i Loven om rettferdig handel, der det bl.a. listes opp fem konkrete faktorer som det er "ønskelig" at Monopol- og Fusjonsrådet skal ta hensyn til (ifølge "The Fair Trading Act", § 84):
a) Opprettholde og drive fram effektiv konkurranse
b) Hjelpe fram interessene til forbrukere, kjøperne og andre brukere
c) Drive fram, gjennom konkurranse, reduksjon i kostnader, utvikling og bruk av nye teknikker og nye produkter og legge forholdene til rette for ny inntreden i markedet
d) Opprettholde og drive fram den balanserte fordeling av industri og sysselsetting
e) Opprettholde og drive fram konkurransen i markeder utenfor Storbritannia
Denne smørbrødlista over hvilke faktorer som skal vurderes i forbindelse med hva som er i pakt med samfunnets interesser, åpner for veiing av hensyn mot hverandre, og det er vanskelig å ekskludere andre faktorer til fordel for bare konkurransekriteriet.
I tillegg kompliseres situasjonen ytterligere ved at det i Monopol
rådets rapporter går fram at "finansiell troverdighet" ved et oppkjøpsprosjekt er brukt mot en fusjonl33• Det påpekes at industriministeren bør utforme et slikt "finansielt kriterium " i samarbeid med sentralbanken og børsen (Swift, 1989).
To av de ovenfornevnte kriteriene er også innbyrdes mot
stridende. På den ene siden skal britiske forbrukere etc. sikres lave priser og tilgang på varer og ljenester. På den andre siden er hensikten med det siste kriteriet å sikre konkurransedyktigheten til britisk næringsliv i utlandet (bokstavelig talt effektiv bruk av britiske ressurser i internasjonale markeder). Noen prinsippiel avveiing av i hvilke situasjoner det ene kriteriet skal ha forrang foran det andre, er ikke gjort av myndighetene.
I 1984 fastla myndighetene dagens kriterier for hvilke fusjoner som kvalifiserer for nærmere etterforskning. Omsetningsgrensa ble hevet igjen, denne gang til 30 millioner pund, mens markeds
andelskriteriet sto fast på 25 prosent. Fra 1965 og fram til i dag har antallet "interessante fusjoner" stort sett variert mellom 100 og 350, med en viss oppgang fra midten av 80-tallet. En undersøkelse viser at den årlige andelen som er oversendt Fusjons- og mono
polrådet, har ligget stabilt rundt tre prosene34•
Manglende konsistens i Råds-rapportene i behandlingen av
"public interest"-kriteriene og lite forutsigbarhet har vært ank
lagene mot fusjonssystemetl35• Kritikken mot dagens system strekker seg fra endringer i systemets roller (f.eks. la OFT få en
klarere rolle i prosessen som konkurransens talsmann) til en revisjon av hvilke kriterier det skal legges vekt pål36, og til en begrensning av hele fusjonspolitikken til en minimalistisk utgave av konkurransekriteriet (Littlechild, 1989137).
Siden 1968 har det også vært et privat "fusjonspoliti" i virksomhet i Storbritannia. "The Takeover Panel " har spilt en betydelig rolle i overvåkningen av fusjonsteatret. Fra 1968 av har det vurdert 5000 transaksjoner utfra 30-35 grunnprinsipper for hvilke spilleregler som gjelder for både angriper og mdlselskap i en oppkjøpssituasjonl38• Aksjonærenes interesser sikres gjennom regler om informasjon, redegjørelse for oppkjøpers hensikter med et erverv, tilbudsplikt over 30 prosent av aksjekapitalen etc.
Endelig la den britiske regjeringen høsten 1989 fram en hvitbok ("Opening Markets: New Policy on Restrictive Trade Policies") om den generelle konkurransepolitikken. Hensikten er å tilpasse britisk konkurransepolitikk til den samme EF-lovgivningen (paragraf 85 & 86 i Roma-traktaten). Revisjonen av 76-loven vil sikre en overgang "fra et legalistisk system til et system hvor bedriftenes handlinger dømmes utfra hvilke økonomiske konsekvenser de har"139. Det er ikke formen på en avtale som skal være avgjørende, men virkningen av en avtale eller et arrangement på
Endelig la den britiske regjeringen høsten 1989 fram en hvitbok ("Opening Markets: New Policy on Restrictive Trade Policies") om den generelle konkurransepolitikken. Hensikten er å tilpasse britisk konkurransepolitikk til den samme EF-lovgivningen (paragraf 85 & 86 i Roma-traktaten). Revisjonen av 76-loven vil sikre en overgang "fra et legalistisk system til et system hvor bedriftenes handlinger dømmes utfra hvilke økonomiske konsekvenser de har"139. Det er ikke formen på en avtale som skal være avgjørende, men virkningen av en avtale eller et arrangement på