A Lei n° 8.072/90, sancionada em 25 de julho de 1990 e publicada no DOU do dia seguinte, promoveu uma série de inovações no tratamento penal dos crimes que listou, atribuído-lhes a marca da hediondez.
Desde então, salvo alguns precedentes isolados, os Tribunais sempre admitiram a constitucionalidade da vedação, permitindo irrestritamente a aplicabilidade da norma, com isso negando os benefícios do instituto geral da progressão de regime aos crimes hediondos e equiparados.
Naquele momento, mereceu especial atenção a decisão plenária do Supremo Tribunal Federal que, igualmente na missão do controle difuso da constitucionalidade, nos autos do HC n° 69.657-1/SP, julgado em 18 de dezembro de 1992 e publicado no DJU de 18 de junho de 1993, por nove votos a dois (vencidos os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence), reconheceu a constitucionalidade e completa validade da restrição imposta pelo § 1°, do artigo 2°, da Lei n° 8.072/90, quando afirmou:
... o princípio da individualização da pena não se ofende na impossibilidade de ser progressivo o regime de cumprimento da pena: retirada a perspectiva da progressão frente à caracterização legal da hediondez, de todo modo tem o juiz como dar trato individual à fixação da pena, sobretudo no que se refere à intensidade da mesma.
A partir daquele momento, algumas minoritárias resistências foram suplantadas, passando a vigorar, agora com o aval da Suprema Corte, ainda mais intensamente, o óbice representado pela Lei n° 8.072/90 na execução penal.
Assim, pacificou-se durante anos esse entendimento até que, no dia 8 de abril de 1997, foi publicada a Lei n° 9.455/97 e, ao definir o crime de tortura (equiparado a hediondo pela
Lei n° 8.072/90), estabeleceu regime menos rigoroso na execução da pena para este crime, admitindo a progressão prisional.
Daí por diante, começou a tomar corpo em alguns Tribunais, especialmente no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que a Lei n° 9.455/97, por se tratar de diploma legal de igual categoria à Lei n° 8.072/90, ao disciplinar de modo diferente a mesma matéria, admitindo a progressão de regime até então vedada por esta última, derrogara a Lei dos Crimes Hediondos na parte em que com esta incompatível, afetando a disciplina unitária determinada pela Carta Política, permitindo a progressão de regime não só ao crime de tortura, como também aos demais hediondos ou equiparados.
Apesar desse entendimento, as divergências foram novamente fulminadas quando, em sessão plenária ocorrida no dia 24 de setembro de 2003, o Supremo Tribunal Federal, na linha de inúmeros precedentes daquela Corte, aprovou a Súmula 698, segundo a qual: “não se
estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”.
Assim, uma vez mais sufocada a tentativa de restituir o instituto geral da progressão de regime também aos crimes hediondos, firmou-se novamente perante os Tribunais Superiores o entendimento quanto à compatibilidade da norma impeditiva com a Constituição Federal.
A hegemonia jurisprudencial até então dominante, todavia, foi rompida com o recente julgamento do HC n° 82.959-7/SP, impetrado pelo próprio detento, condenado a doze anos e três meses de reclusão por atentado violento ao pudor, quando o Tribunal Pleno da Corte Suprema, sob nova composição, ao reanalisar a matéria, em sessão ocorrida no dia 23 de fevereiro de 2006, por seis votos (Marco Aurélio, Carlos Britto, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Eros Grau e Sepúlveda Pertence) a cinco (Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim) declarou ”incidenter tantum” a inconstitucionalidade do § 1° do artigo 2° da Lei n° 8.072/90.
O Ministro Marco Aurélio (Relator do HC n° 82.959), proferiu voto no sentido de declarar a inconstitucionalidade do artigo 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/90, que veda a progressão do regime de cumprimento da pena nos crimes hediondos, em razão dos princípios da individualização da pena (artigo 5°, inciso XLVI, da Constituição Federal) e da isonomia (artigo 5°, caput, da Constituição Federal), observando ainda que os crimes de estupro e
atentado violento ao pudor somente se enquadram como hediondos quando cometidos com grave lesão ou seguidos de morte.
O Ministro Carlos Britto detêm posição de que é possível a progressão de regime do cumprimento de pena em crimes hediondos, acompanhando o relator apenas no fundamento da inconstitucionalidade. Em seu voto, assevera que a progressão de regime finca raízes na vontade objetiva da Constituição de 1988, segundo o pressuposto da regenerabilidade de toda pessoa que se encontre em regime de condenação penal, seja em relação à privação total, seja referente à privação parcial da liberdade.
Nessa perspectiva, o Ministro Carlos Britto ressalta o conteúdo essencial do "protoprincípio" da dignidade da pessoa humana, no sentido de este impedir a aplicação de pena de morte, salvo no caso de guerra declarada, e de caráter perpétuo. Por conseqüência, o conteúdo essencial da dignidade da pessoa humana impõe à execução da pena privativa de liberdade uma conotação reeducativa e ressocializadora, o que implica trazer para o contexto da execução a garantia da individualização da pena, devendo existir um regime gradativo de redução dos rigores penais, visto que a hediondez do crime não deve ser confundida com a hediondez da pena, pois outros direitos fundamentais não são retirados pela condenação penal, como a saúde, a integridade física, psicológica e moral, a recreação, a liberdade de expressão, de preferência sexual e de crença religiosa.
Não obstante, o Ministro Carlos Velloso não concorda com este entendimento, visto ter antecipado seu voto no sentido do indeferimento da ordem, o qual foi acompanhado pelo Ministro Joaquim Barbosa.
Por sua vez, o Ministro Cézar Peluso acompanhou o Ministro Marco Aurélio, no sentido de declarar a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei n° 8072/90 e ainda reforçar o entendimento de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor somente se enquadram como hediondos quando cometidos com grave lesão ou seguidos de morte, salientando, de um lado, o fato de que o momento de maior concreção da pena é o do seu cumprimento, não se limitando, portanto, à questão da dosimetria e, de outro, ser imperativa a adoção de interpretação restritiva a normas que reduzam direitos fundamentais, sobretudo as previstas nas leis dos crimes hediondos.
A esse respeito, o Ministro Gilmar Mendes declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 em seu voto-vista, entendendo que a vedação de progressão de regime
prevista na Lei dos Crimes Hediondos afronta o direito fundamental à individualização da pena pois, ao não se permitir que considerem as particularidades de cada pessoa, a sua capacidade de reintegração social e os esforços aplicados com vistas à ressocialização, acaba por afetar o núcleo essencial desse direito, limite ao qual a atuação do legislador estaria submetida, tornando inócua a garantia constitucional.
Com efeito, o dispositivo impugnado, na ótica do Ministro Gilmar Mendes, também ofende o princípio da proporcionalidade, em razão da desnecessidade da medida como instrumento de combate à criminalidade, haja vista a existência de outros meios eficazes e menos lesivos aos direitos fundamentais, além de apresentar incoerência, por impedir a progressividade, mas permitir o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena.
O Ministro Gilmar Mendes ainda salientou a incidência do disposto no artigo 27 da Lei n° 9.868/99 também no controle incidental, ressaltando que o efeito ex tunc conferido deve ser entendido como aplicável às condenações que envolvam situações passíveis de serem submetidas ao regime de progressão, em virtude do reiterado posicionamento do Tribunal quanto ao reconhecimento da constitucionalidade da vedação da progressão de regime nos crimes hediondos e as possíveis conseqüências decorrentes da referida declaração nos âmbitos civil, processual e penal.
No que diz respeito às demais questões levantadas, o Ministro Gilmar Mendes manteve a orientação da Corte no sentido de que o atentado violento ao pudor e o estupro, em suas formas simples, também são considerados crimes hediondos. Ademais, o Ministro deferiu a ordem, com a eficácia ex nunc, para devolver ao juízo de origem o exame sobre o preenchimento, pelo paciente, para as progressões de regime.
A Ministra Ellen Gracie acompanhou a divergência levantada pelo Ministro Carlos Velloso e indeferiu o habeas corpus, alegando que a restrição não apresenta afronta à norma constitucional referente ao princípio da individualização da pena, representando apenas opção de política criminal. A Ministra foi acompanhada pelos Ministros Nelson Jobim e Celso de Mello, o qual sustentou que a fixação da pena e a estipulação dos limites oscilantes entre o mínimo e o máximo abstrato decorrem de uma opção legitimamente exercida pelo Congresso Nacional.
Por sua vez, o Ministro Eros Grau, que votou em seguida, acompanhou o voto do Relator (ministro Marco Aurélio), deferindo o HC, ressaltando que a proibição da progressão de regime afronta o princípio da individualização da pena e sustentando que o legislador não pode impor regra fixa que impeça o julgador de individualizar caso a caso a pena do condenado. Assim, o cumprimento da pena em regime integral, por ser cruel e desumano importa violação a esses preceitos constitucionais.
A seu turno, o Ministro Sepúlveda Pertence também proferiu voto pela inconstitucionalidade da norma, ressaltando que o momento de aplicação de pena é diverso do da execução, em que se analisa a natureza do delito. Logo, assevera o Ministro Pertence que "esse movimento de exacerbação de penas como solução ou como arma bastante ao combate à criminalidade só tem servido a finalidades retóricas e simbólicas".
Não há dúvidas de que o julgamento do HC nº 82.959-7/SP, a despeito de resolver caso determinado, representa um divisor de águas no pensamento jurídico nacional e inúmeras razões explicam o fenômeno.
Primeiramente, por imposição lógica, porque no modelo processual constitucional brasileiro ao Supremo Tribunal Federal incumbe a guarda da Constituição Federal, mediante o exercício da jurisdição constitucional em qualquer de suas vias, sendo que o respeito à autoridade de suas decisões decorre da própria índole do Estado Constitucional e Democrático de Direito.
Além disso, a decisão proferida nos autos do HC nº 82.959-7/SP foi fruto da discussão abstrata travada no âmbito do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, já sob a égide da nova composição, quando apenas quatro dos ministros que haviam votado no julgamento do HC nº 69.657-1/SP (em 1992, quando o mesmo órgão julgador havia reconhecido a constitucionalidade) participaram da última votação.
O resultado apertado da votação (6x5 a favor da progressão), devido à aposentadoria do Ministro Carlos Velloso e com a saída do Ministro Nelson Jobim, tende a aumentar em favor da tese referendada no pleno, sobretudo levando-se em conta que já há precedentes da lavra do Ministro Ricardo Lewandowski, recém ingresso na Corte Suprema, adotando a orientação do órgão plenário.
Outrossim, o próprio Superior Tribunal de Justiça e demais Tribunais já começaram a difundir o entendimento adotado pela Corte Constitucional, em um movimento aparentemente irreversível de aceitação da tese, o que dificulta até mesmo a admissibilidade nos Tribunais a
quo de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, devido a seus pressupostos especiais.
Não obstante isso, o alcance da decisão é claro, limitou-se apenas à declaração da inconstitucionalidade da vedação contida no §1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90 quanto à impossibilidade de progressão no cumprimento da pena, permanecendo inalterada, contudo, a disposição legal no que diz respeito ao regime inicial do cumprimento; vale dizer, na determinação do regime inaugural de cumprimento da pena o juiz deverá continuar estabelecendo obrigatoriamente o fechado, independentemente do tempo da condenação.
É que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do dispositivo aludido, por unanimidade, explicitou que:
[...] a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, pois esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão..56
Portanto, se a decisão da Suprema Corte, de acordo com a unanimidade dos julgadores, "envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional", é evidente que o regime inicial do cumprimento da pena para os crimes hediondos ou equiparados continua sendo o fechado, com a nota diferenciadora do "inicialmente" em vez de "integralmente".
Cumpre assinalar, ainda, que ao reconhecer a possibilidade de progressão, o Supremo Tribunal, na linha do voto do Ministro Gilmar Mendes, adotou para o caso a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados, mesmo no controle incidental, ou seja, ao reduzirem os rigores da aplicação do princípio da nulidade da lei inconstitucional, admitiram os Ministros que "os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão" não sejam afetados pela declaração de inconstitucionalidade. Em outras palavras, atribuíram os eméritos julgadores eficácia ex nunc à declaração de inconstitucionalidade, devido às possíveis repercussões do veredicto na seara civil, processual
56 BRASIL. Supremo Tribunal Federal:
http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=82959&CLASSE=HC&ORIGEM=AP&RECURSO =0&TIP_JULGAMENTO=M – com acesso em 04.05.06.
e penal, de molde a alcançar apenas as condenações "que envolvam situações ainda suscetíveis de serem submetidas ao regime de progressão", pois a declaração não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas naquela data.
É que embora o julgamento não alcance os demais processos em tramitação, devido à via de exceção em que reconhecida a inconstitucionalidade, é inegável a influência e a repercussão da decisão plenária em todos os casos semelhantes e a todos os órgãos do Poder Judiciário, que apesar de não vinculados por súmula do STF, terão suas decisões ajustadas ao entendimento quando confrontadas naquela Corte Suprema.
Atentando-se a essa perspectiva não vinculante, porém indiscutivelmente determinante, traçada pelo Supremo Tribunal, urge a ordenação de uma nova leitura na concepção vetusta que tem inspirado a progressão no regime de cumprimento da pena com base no artigo 112 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84).
E essa nova ordenação deve inspirar-se na própria garantia da individualização da pena.
Isso porque, admitida a possibilidade de progressão no regime do cumprimento da pena pelos condenados por crimes hediondos ou equiparados, tem-se que a garantia da individualização da pena não se exaure no momento da cominação sancionatória ou da própria dosimetria da pena, devendo servir como parâmetro também na fase subseqüente de sua execução.
Convém explicitar: um regime sancionatório como a privação da liberdade, originariamente concebido tanto como instrumento retributivo do mal praticado quanto regenerador da personalidade transviada, inspirado, portanto, não só na gravidade do ilícito, como também nas características e na pessoa do transgressor, necessariamente há de perseguir uma lógica personalíssima não só na cominação (cominam-se penas mais pesadas para crimes de maior repulsa social) e na aplicação (aplicam-se maiores reprimendas para condenados com maior culpabilidade) das penas, como também ao longo de toda a execução da medida, pois somente assim estar-se-ia cumprindo o mandamento jusfilosófico de "dar a cada um o que é seu", contemplando-se particularmente pessoas e fatos à luz de suas características singulares.
CONCLUSÃO
Seguindo o mandamento contido no artigo 5°, inciso XLIII, da Constituição Federal, inspirado pelos ideais do Movimento da Lei e da Ordem e pressionado pela crescente onda de violência que assolava o país, o legislador ordinário editou a Lei n° 8.072/90, conhecida como Lei dos Crimes Hediondos.
A Lei n° 8.072/90 indicou, em rol taxativo, quais são os crimes considerados hediondos, e também, seguindo o preceito constitucional, indicou os crimes assemelhados aos hediondos (a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo). Além disso, suprimiu alguns direitos de cunho penal e processual penal dos condenados e acusados por crime hediondo ou assemelhado.
Das conseqüências da hediondez, tem-se a insuscetibilidade de graça e anistia aos condenados por tais crimes; a proibição de concessão de fiança e liberdade provisória ao acusado; o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, dentre outros.
O nosso sistema punitivo se baseia na progressão de regime consubstanciada nos princípios da humanidade e da individualização da pena. A execução das penas no sistema penal brasileiro, assim, foi concebida tendo em vista a progressão dos regimes prisionais mais rigorosos para os regimes mais brandos visando a readaptação do condenado à vida social.
É importante frisar que é somente através do sistema progressivo, ou seja, da individualização na aplicação e na execução da pena, que se pode evitar a supressão do fim ressocializante da reprimenda. Em outras palavras, somente com a com a individualização é que se pode tentar alcançar os objetivos colimados com a aplicação da pena, que são, abandonados os conceitos de pena como retribuição ou castigo, a ressocialização do criminoso, bem como sua reeducação, a fim de readaptá-lo para o retorno ao convívio social após o cumprimento da pena a ele cominada.
No § 1°, do artigo 2° da Lei n° 8.072/90, o legislador impôs aos condenados por crimes hediondos e assemelhados o cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Entretanto, esta norma vai de encontro aos princípios constitucionais da humanidade e da individualização da pena, contrariando ainda a finalidade ressocializadora da pena, expressa no artigo 1° da Lei de Execução Penal.
No que concerne a possibilidade da extensão da progressão de regime, prevista no § 7° do artigo 1° da Lei n° 9.455/97, aos crimes hediondos, consideramos que o legislador infraconstitucional ajustou seu procedimento aos princípios da humanidade e da individualização da pena, fazendo uma reavaliação da matéria, e derrogou o § 1° do artigo 2° da Lei n° 8.072/90. Assim, entende-se que a Lei n° 9.455/97 ao alterar a matéria, embora, literalmente restrita a uma parte, a alteração repercute no todo. Isto porque a Constituição Federal deu tratamento uniforme e equânime aos tipos ali mencionados., e se a norma geral e superior que é a Constituição não distinguiu; tratamento isonômico deve ser dado àqueles crimes, por ser este o fim colimado pela regra maior.
O Supremo Tribunal Federal, até o ano de 2004, consolidou clássica jurisprudência no sentido de que era constitucional o § 1° do artigo 2° da Lei n° 8.072/90, que veda a progressão de regime nos crimes hediondos. Todavia, a hegemonia jurisprudencial foi rompida com o recente julgamento do HC n° 82.959-7/SP, quando o Tribunal Pleno da Corte Suprema, sob nova composição, ao reanalisar a matéria, em sessão ocorrida no dia 23 de fevereiro de 2006, por seis votos a cinco declarou incider tantum a inconstitucionalidade do referido dispositivo, com isso permitindo a progressão de regime para os crimes hediondos e equiparados.
A mudança é incipiente e veio tímida, pois ocorreu apenas de forma incidental, decidida incider tantum, em Habeas Corpus, só servindo para o caso objeto do julgado. Além disso, a decisão envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma declarada inconstitucional, ficando evidente que o regime inicial do cumprimento da pena para os crimes hediondos e assemelhados continua sendo o fechado. No entanto, apesar do julgado ter acontecido em controle difuso de constitucionalidade, é inegável a influência e a repercussão da decisão plenária em todos os casos semelhantes e a todos os órgãos do Poder Judiciário, que apesar de não vinculados por súmula do Supremo Tribunal Federal, terão suas decisões ajustadas ao entendimento quando confrontadas naquela Corte Suprema.