4. UH-sektorens beskrivelse av spesialpedagogiske utdanninger og spesialiseringer .41
4.6. Forskning- og utviklingsarbeid (FoU)
A doutrina tergiversa sobre tal aspecto. Para alguns autores, trata-se de uma faculdade posta à disposição da Administração, de modo que ao agente se apresenta uma verdadeira discricionariedade.
É a compreensão de Hely Lopes Meirelles, baseada em entendimento jurisprudencial: “no exercício regular da autotutela administrativa, pode a Administração executar diretamente os atos emanados de seu poder de polícia sem utilizar-se da via cominatória, que é posta à sua disposição em caráter facultativo”.553 Afirma o autor que o disposto nos artigos 287 (ação cominatória) e 934 (nunciação de obra nova) não impede o exercício auto-executório da função administrativa, vez que as vias judiciais consistem em “simples faculdade”, podendo o Poder Público manuseá-las “se assim o desejar”.554 Foi o que já decidiu o Supremo Tribunal Federal, com base nas lições de referido autor (RF 124/438).
No mesmo sentido aponta Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, que aponta a autotutela dos atos administrativos como uma “faculdade”.555 Aliás, parece ser esta a inteligência de Tomás de Vilanova Monteiro Lopes, a quem “não fica a Administração obrigada a tomar a decisão executória; tomá-la-á se a considerar oportuna ou conveniente, usando do seu poder discricionário”.556 Saliente o jurista que o “julgamento da conveniência
ou oportunidade do meio a empregar” é atribuição “soberana” da Administração.557
Na doutrina estrangeira, mais precisamente em Portugal, assinala Carla Amado Gomes (baseada na redação do artigo 149.º, 2, do CPA, que utiliza o verbo poder) que “a Administração pode até nem desenvolver por si o procedimento executivo, preferindo a via jurisdicional”,558 de acordo com a “margem de liberdade” que detém, “pondo em equação os interesses públicos e privados envolvidos, pelo recurso aos seus próprios meios, ou pela via jurisdicional”.559 A despeito desta posição, ressalta a autora portuguesa que diversa seria a solução “no caso de a execução prévia estar dependente de específica previsão da lei”.560 Aponta, com base nas lições de Rui Machete, que uma tal configuração normativa preconiza
553 Direito administrativo brasileiro, p. 139. 554 Ibid.
555 Princípios Gerais de Direito Administrativo, p. 616.
556 “A execução forçada do ato administrativo unilateral”. Revista de direito administrativo, p. 606. 557 Ibid.
558 Contributo para o estudo das operações materiais da administração pública e do seu controlo jurisdicional,
p. 155.
559 Ibid. 560 Ibid., p. 155.
via única para a execução dos atos, a administrativa, sob pena de indesejável conflito de atribuições.561
Não se pode deixar de fazer referência a leis que expressamente facultam o exercício da autoexecutoriedade, a exemplo do Código de Águas (Decreto n. 24.643/1934), que, após estabelecer a competência executória em seu artigo 58,562, assim dispõe no dispositivo seguinte: “se julgar conveniente recorrer ao juízo, a administração pode fazê-lo tanto no juízo petitório como no juízo possessório”.
Por outro lado, verificam-se entendimentos que conferem caráter vinculado à autoexecutoriedade, de sorte que, observados os requisitos para o seu exercício, restaria impossibilitado o recurso às vias judiciais.
Diogo Figueiredo Moreira Neto se manifesta de maneira incisiva a respeito:
(...) o emprego da executoriedade, como um instrumento destinado a tornar
efetiva a ação administrativa pública, não deve ser considerada como uma faculdade da Administração, de que possa ele valer ou não, a seu talante, mas de um poder-dever, de caráter mandatário, sempre que presentes seus pressupostos legais de atuação. Com efeito, dar plena execução a seus atos, sem prévio acertamento (ou consulta) ao Judiciário, não é uma escolha que lhe caiba, pois não é função do juiz exercer consultoria administrativa.563
Para Mercedes Lafuentes Benaches, diante do caráter irrenunciável da competência executória, a Administração não pode abdicar de uma potestade que o ordenamento jurídico lhe reconheceu para dar adequada satisfação ao interesse público.564
Toma-se como acertada esta segunda posição. Com efeito, deve-se compreender a potestade de autoexecução como uma atribuição irrenunciável, vez que exercitável com o propósito de consecução do interesse público. Prescindir dela representa afastar o mecanismo legal de atuação administrativa, com sobreposição indevida de instâncias estatais, a administrativa e a judicial.
É o que reconhecem diversos julgados, que, acertadamente, têm imputado um caráter vinculado à competência executória, de modo a afastar, por carência de ação, a pretensão
561 Ibid., nota 385.
562 “A administração pública respectiva, por sua própria força e autoridade, poderá repor incontinente no seu
antigo estado, as águas públicas, bem como o seu leito e margem, ocupados por particulares, ou mesmo pelos Estados ou municípios”.
563 Curso de direito administrativo, p. 144 (itálicos no original). Assinala o autor que o recurso ao Judiciário
pelas Administrações, fruto de algum “receio” ou mesmo de “ignorância”, encontra-se impedida processualmente, “por lhes faltar legitimidade ad causam”.
564 La ejecución forzosa de los actos administrativos por la administración pública: Fundamento constitucional
judicial de implementação de atos administrativos descumpridos pelos particulares. Diferentemente de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que aponta a configuração de uma ilegitimidade “ad causam” da Administração, acredita-se que ausente o interesse de agir, mais precisamente o seu elemento necessidade.565
É o que já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, como se verifica pela seguinte ementa:
Processual civil – medida cautelar inominada – extinção do processo sem julgamento do mérito – falta de interesse processual – art. 267, VI, do CPC – tutela buscada pela Administração Pública via Poder Judiciário que pode ser dispensada – ato de fechamento de estabelecimento comercial que pode ser realizado pela própria Administração, no exercício do seu poder de polícia – incidência do princípio da auto-executoriedade. (Apelação cível n. 236.348.5/2, 7ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Coimbra Schmidt, j. em 05/02/07).
No mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça:
A Administração Pública, pela qualidade do ato adminsitrativo que a permite compelir materialmente o administrado ao seu cumprimento, carece de interesse de procurar as vias judiciais para fazer valer sua vontade, pois pode por seus próprios meios providenciar os fechamento de estabelecimento irregular. (REsp n. 696.993, 2ª Turma, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 19/12/2002).
Ressalte-se, no entanto, a depender das particularidades do caso concreto, que a Administração pode se socorrer do Poder Judiciário em determinadas situações. Assim, por exemplo, na hipótese de esgotamento das medidas administrativas. Ora, se o Poder Público, no exercício da competência executória, já tomou todas as medidas visando ao cumprimento da obrigação pública, não logrando êxito a tanto, razoável que apele ao Judiciário.
Destarte, toma-se como acertado o seguinte julgado do Tribunal paulista:
Resta claro, portanto, que esgotadas todas as medidas de polícia, disponíveis à administração, para fazer com que a ré observe as limitações administrativas, a prestação jurisdicional se mostra necessária e útil. Não se trata de desconsiderar a auto-executoriedade dos atos administrativos mas de reconhecer que os meios empregados pela administração são insuficientes, que na verdade ela não dispõe de meios para eficazmente obstar a atividade irregular. Daí a necessidade da prestação jurisdicional. (Apelação cível n.
565 Considera-se a necessidade como a “impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a
intercessão do Estado – ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso da
autotutela, ou porque a própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia
declaração judicial” (Antônio Carlos de ARAÚJO CINTRA; Ada Pellegrini GRINOVER e Cândido Rangel DINAMARCO. Teoria Geral do Processo, p. 260 – negrito nosso).
106.067.5/6, 8ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Antonio Villen, j. em 23/05/01).
Além disto, algumas situações peculiares merecem breves considerações.
(i) No tocante às normas que expressamente impõem facultatividade à competência executória, permitindo igualmente o manuseio à via judicial, acredita-se que persiste o caráter vinculado da execução administrativa.
Nesta hipótese, perceba-se que se apresenta como muito evidente a similitude entre a função administrativa e a judicial. Tanto em um caso quanto no outro o princípio da consecução do interesse público restaria atingido.566 Finalisticamente, o comando normativo encerrado no ato estaria cumprido, independentemente do meio tomado para a sua implementação.
No entanto, entre a execução administrativa e a judicial, soma-se àquela o princípio da eficiência, baseado em um ideal de qualificação funcional, envolvendo aspectos de efetividade, racionalização, celeridade, dentre outros.
Como visto no capítulo anterior, a noção de efetividade da função administrativa representa um parâmetro de atuação estatal que confere destaque à satisfatoriedade dos resultados. Já as idéias de racionalidade e de celeridade encarecem a racionalidade no uso dos meios. Trata-se, com efeito, de duas fundamentais dimensões do princípio da eficiência, como vislumbrado por Paulo Modesto.567
Ora, a conjugação de tais critérios leva à inexorável conclusão de que cabe à própria Administração impor o cumprimento dos atos administrativos que cominam obrigações públicas aos particulares.
Assim, muito embora não se considere o princípio da eficiência como o principal fundamento da autoexecutoriedade, trata-se de uma relevante ferramenta hermenêutica que reforça a necessidade do efetivo exercício da competência executória, mesmo nos casos em que a norma faculta à Administração o socorro às vias judiciais.
566 Sobre o princípio da finalidade pública, ensina Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO: “O que explica,
justifica e confere sentido a uma norma é precisamente a finalidade que a anima. A partir dela é que se compreende a racionalidade que lhe presidiu a edição. Logo, é na finalidade da lei que reside o critério norteador de sua correta aplicação, pois é em nome de um dado objetivo que se confere competência aos agentes da Administração” (Curso de direito administrativo, p. 106).
(ii) Ressalte-se que, embora incomum, a norma pode exigir uma ratificação judicial da medida administrativa autoexecutória. É o que preconiza, por exemplo, o artigo 29, §4º, do Decreto-lei n.º 891, de 25 de novembro de 1938 (norma que rege a fiscalização de entorpecentes). De acordo com o dispositivo, a Administração pode internar o toxicômano em estabelecimento adequado, devendo posteriormente instaurar o processo judicial.568
568 “§ 4º Nos casos urgentes poderá ser feita pela polícia a prévia e imediata internação fundada no laudo do
exame, embora sumário, efetuado por dois médicos idôneos, instaurando-se, a seguir, o processo judicial, na forma do § 1 deste artigo, dentro do prazo máximo de cinco dias, contados a partir da internação”.