A autorização legal razoavelmente implícita representa a hipótese na qual se deve despender maior cautela. A própria imprecisão do que seja efetivamente tal permissivo gera uma falta de parâmetros indesejável.
Para nós, a solução encontra-se na seara hermenêutica das normas que regem as competências administrativas. Trata-se de um problema interpretativo, portanto. De tal maneira que a atribuição executória da Administração é extraída das diversas técnicas hermenêuticas manejadas pelo operador do Direito.
Por conta desta contextualização é que não se concorda com Carlos Ari Sundfeld, que delimita a duas as hipóteses de “autorização implícita”: na hipótese de urgência, bem como quando a natureza da medida exigir sua execução. Embora o critério utilizado para extrair tais casos seja de grande valia (a inutilidade), verifica-se que este autor procede a uma limitação das hipóteses legais implícitas atributivas da competência executória. Desconsidera a existências de outras, igualmente sacadas do ordenamento jurídico por intermédio de apreciação hermenêutica.
Conquanto seja impossível a delimitação a priori das situações decorrentes da autorização razoavelmente implícita, torna-se útil o estabelecimento de alguns parâmetros para tanto.
420 O artigo 72, §7º, da Lei n.º 9.605 remete ao artigo 25 da mesma lei, que preconiza: “Verificada a infração,
serão apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos”.
421 Assinala Sérgio MONTE ALEGRE: “Concluindo: as autoridades administrativas continuam podendo
penetrar nos prédios declarados de utilidade pública. Todavia, se tiverem tais prédios a compostura jurídico- constitucional de casa, o ingresso neles lhes será interdito, salvo se para tanto munidas de prévia habilitação judicial, necessária e adequadamente fundamentada” (Desapropriação: o artigo 7º do Decreto-lei 3.365/41 e a
Agustin Gordillo, um dos autores que mais enfatiza o permissivo legal implícito, não discorre sobre os seus contornos de forma mais aprofundada. Apenas relaciona-o com o tópico da competência administrativa. Assinala este autor, em comparação com o direito privado, no âmbito do qual a competência se presume “en la medida que una norma expresa no venga a negarla”, “en derecho público la competencia de los órganos no se presume y debe estar otorgada en forma expresa o razonablemente implícita por una norma jurídica para que pueda reputársela legalmente existente”.422 Verifica-se, logo, a aplicação do princípio da interpretação restritiva da competência administrativa.423
Relevante notar que a autorização implícita não se confunde com o silêncio legal. Nesta hipótese, o regime de subordinação com a lei descarta a conferência de qualquer potestade pública. Igualmente não se equiparam a competência implícita e a lacuna passível de integração.424
Não obstante, vale mencionar a existência de uma construção teórica que reconhece a atribuição de competências implícitas, mesmo na situação de silêncio da lei. É o que Juan Francisco Linares denomina “postulado da permissão” (ou postulado da liberdade). Para este autor, a existência de norma atributiva de função a uma pessoa estatal confere-lhe, por si só, atribuições implícitas relacionadas com a finalidade para a qual foi instituída, mesmo na hipótese da ausência de lei. Assim, “un órgano administrativo organizado e instituido está facultado – dentro de su especialidad y competencia – para hacer todo lo que no está prohibido como ilegítimo”.425
No mesmo sentido das críticas tecidas por Gordillo,426 acredita-se que o “postulado da permissão” não se sustenta diante do princípio da legalidade e dos contornos que assume no ordenamento jurídico brasileiro. O fato de uma lei atribuir a uma entidade ou órgão da Administração a competência, por exemplo, de polícia administrativa na área de vigilância
422 Tratado de derecho administrativo, tomo I, capítulo XII, p. 6. 423 Ibid., tomo III, Capítulo 5, p. 36.
424 Ibid. No mesmo sentido, referente ao silêncio da lei, encontra-se Carlos Ari Sundfeld (Direito administrativo
ordenador, p. 84).
425 Cf. LINARES, Juan Francisco. Fundamentos de derecho administrativo, p. 36.
426 Assinala GORDILLO: “Así se va advirtiendo que aplicar el postulado de la liberdad para um órgano público
contradice, entre otras cosas, la distinción entre facultad discrecional y reglada, que surge no de meras doctrinas, sino de la voluntad del Estado transmitida a través de los órganos que crean las normas legales de conducta. La competencia será parcialmente reglada (lo expresamente reglado y lo razonablemente implícito), o será parcialmente discrecional, pero no puede ser preponderantemente discrecional, con la sola limitación del objeto: que el órgano haga cualcuier cosa, en cualquier lugar, respecto de cualquier persona, siempre que no le esté expresamente prohibido y se atenga a la órbita de acción que la norma le ha fijado. El orden jurídico, por lo demás, al fijar los objetivos o fines que deben satisfacer los entes y órganos públicos, no ha tenido, evidentemente, una tal intención” (Ibid., tomo I, capítulo XII, p. 10).
sanitária, não lhe confere, na ausência de lei específica, a atribuição de atuar de maneira ampla no exercício desta função. Quanto mais no que tange à competência executória. Muito embora a criação de determinada pessoa estatal seja condição necessária para o exercício das competências administrativas, não representa condição suficiente. Do contrário, em relação ao tema ora tratado, remontar-se-ia à tese da décision executoire de Hauriou, bem como à malfadada interpretação do aresto Société immobilière de Saint-Just, acima discutida.
Não se podem desconsiderar, contudo, as lições de Linares referentes às regras interpretativas para uma compreensão do que seja “competencia implícita razonable”.
Em primeiro lugar, com fundamento no princípio da legalidade, assinala que
No puede considerarse, en principio, de competencia razonablemente implícita, todo do que se refiera a los actos que afecten la libertad física del individuo o las libertades de opinión, expresión de ideas, libertad de reserva y otras libertades, incluso la de propiedad privada.427
Com efeito, no âmbito das liberdades públicas, seara na qual se inserem as garantias fundamentais dos indivíduos, as exigências para a intervenção estatal sofrem um incremento notável. A maior delas se reflete no pressuposto normativo que a enseja. Tal fundamento deve ser expresso e inequívoco, de modo que restem afastadas as permissões veladas.
Em segundo lugar, considera “más flexible el ámbito implícito cuando el acto se refiere a bienes de dominio público del Estado usados por particulares, que cuando se trata de uso de propiedad de dominio privado del Estado”.428 Aqui, Linares parece estar se referindo à autoexecutoriedade na defesa do domínio estatal, assinalando uma diferença entre os bens estatais de domínio público e privado. Em relação a estes bens privados, assinala o autor em outra passagem, que a retomada destes bens, no exercício de uma competência revocatória, “no tiene ejecutoriedad propia y para recuperarlo debe ocurrir a la justicia en procura de sentencia de condena y luego de ejecución”.429 Ao contrário do que ocorre com aqueles outros bens, os públicos. “Aquí, las normas de la ley civil, la índole del bien de dominio público y sus implícitas valoraciones instrumentales y jurídicas, entrañan normas autoritativas de la ejecutoriedad propia”.430
427 Fundamentos de derecho administrativo p. 338. 428 Ibid..
429 Ibid., p. 365. 430 Ibid.
No Brasil, o entendimento que prevalece em relação à defesa dos bens públicos é a possibilidade de haver o exercício da competência executória para tanto. Dá-se a isto o nome de autotutela dominial ou polícia dos bens públicos.
Não se pode olvidar que muitas vezes a legislação confere expressamente a prerrogativa da defesa autoexecutória à Administração. É o que dispõe o art. 58 do Código de Águas (Decreto 24.643/34), com a seguinte redação:
A administração pública respectiva, por sua própria força e autoridade, poderá repor incontinente no seu antigo estado, as águas públicas, bem como o seu leito e margem, ocupados por particulares, ou mesmo pelos Estados ou municípios.
A despeito disto, a inexistência de autorização expressa não constitui óbice ao exercício da polícia administrativa, na medida em que representa permissivo razoavelmente implícito no sistema.
A propósito da autotutela dominial, José Cretella Júnior tece algumas considerações. Afirma que o seu objetivo é a “proteção da integridade material dos bens públicos, pela repressão, inclusive manu militari, a qualquer tipo de ocupação arbitrária ou modificação das coisas dominiais, ou qualquer atividade do administrado que seja danosa à integridade das coisas públicas”.431 Salienta, ademais, que “as pessoas jurídicas públicas têm o poder-dever de conservar a propriedade pública, resguardando-a, autotutelando-a”.432
Em terceiro lugar, de acordo com as lições de Linares, tem-se a “competencia implícita razonable” no tocante às leis de emergência ou atributivas de prerrogativas. Sobre elas, “debe prevalecer un criterio restrictivo contra el Estado; o por lo menos nunca extensivo a su favor”.433 Trata-se da aplicação da regra hermenêutica segundo a qual merece
interpretação estrita as leis de ordem pública, bem como as leis excepcionais.434
Em quarto lugar, Linares assinala que as pautas interpretativas devem levar em consideração os atos excepcionais e os de necessidade. São as hipóteses de urgência que justificam a atuação imediata da Administração.
Além de tais parâmetros interpretativos, destaque-se critério sacado por Carlos Ari Sundfeld. As duas hipóteses que elenca como aquelas integrantes de uma autorização
431 Da Autotutela Administrativa, p. 58. 432 Ibid., p. 59.
433 Cf. LINARES, ibid. pp. 338-9.
implícita podem ser sintetizadas com base em único critério: o da inutilidade. Com efeito, assinala este autor: “assim, a autorização implícita não decorre da maior agilidade ou eficácia da atuação administrativa instrumentada com poderes de execução, mas sempre e só da inutilidade da competência deles desprovida”.435 Assim, tanto a situação de urgência quanto a particular natureza da medida, impõem a execução administrativa, sob pena de inutilidade da competência.
Se é certo que uma situação de urgência torna legítima a execução imediata via administrativa, mesmo na hipótese de inexistência de lei expressa, vê-se com reserva a segunda hipótese elencada pelo autor: “quando a natureza da medida, mesmo não urgente, exigir sua execução administrativa, sob pena de restar sem conteúdo, impedindo a realização do interesse público”.436
A natureza da medida, por si só, não autoriza a execução administrativa. Admitir o contrário, como faz o autor, é remontar à criticada conclusão de Romieu, segundo a qual a mera previsão da decisão executória se presta a fundamentar a autoexecutoriedade.
A bem da verdade, a configuração da inutilidade está a depender de outras condições, como a efetiva inexistência de vias jurídicas paralelas (v. item 4.2.3.) ou mesmo uma situação de urgência (v. item 4.2.2). Assim, muito embora o critério da inutilidade represente, sim, um parâmetro de aferição da legitimidade para o exercício da autotutela, não há uma relação de suficiência entre a sua caracterização e a natureza do ato.
Ressalte-se que os próprios exemplos indicados por Carlos Ari Sundfeld não corroboram a sua tese. Ao elencar a “requisição de prédio para o pleito eleitoral”, há permissivos normativos autorizando a autoexecutoriedade (artigos 135, §3º e 136, ambos do Código Eleitoral; e artigo 5º, inciso XXV), motivo pelo qual não há que se falar em autorização implícita. Da mesma forma no tocante ao exemplo da “intervenção em empresa”, vez que as normas que regem tais intervenções são expressas quanto ao seu caráter extrajudicial. É o que se verifica na intervenção do Banco Central em instituições financeiras (Lei n.º 6.024/74); nas seguradoras (conforme preconiza o artigo 26 do Decreto-Lei n.º 73/66, com nova redação dada pela Lei n. 10.190 de 14 de fevereiro de 2001); nas entidades de previdência privada (Lei n.º 6.435/77, artigos 55 a 62).
435 Direito administrativo ordenador, p. 84. 436 Ibid.