Kapittel 3: Metode
3.8 Familiene
3.8.1 Fordelingen av besteforeldrene i datamaterialet
Proporcionalidade evoca apelo ao que é razoável sob a ótica de uma sociedade, afastando os exageros e os abusos, sendo um princípio de interpretação que apela ao bom senso do aplicador de uma norma.187 Nesse aspecto, proporcionalidade e razoabilidade tem a mesma dimensão, contudo, existem pontos que as diferenciam, como: (i) a exigência de motivação racional mais aprofundada na proporcionalidade, uma vez que a razoabilidade chega às conclusões por meio da exclusão do não razoável, enquanto, na proporcionalidade, as decisões partem de um processo mais elaborado com multiplicidade de juízos diferentes: adequação, necessidade e conformidade; (ii) enquanto o princípio da razoabilidade exige apenas que se afastem decisões irracionais, o da proporcionalidade contempla um juízo acerca da relação meio-fim, preponderantemente nos aspectos de adequação e necessidade, mas também na proporcionalidade em sentido estrito, ainda que em menor dimensão; (iii) a razoabilidade funciona como um princípio geral de interpretação, enquanto a proporcionalidade consubstancia-se num princípio jurídico constitucional, responsável pela salvaguarda de princípios jurídicos colidentes, representando a maximização das aspirações constitucionais; (iv) o princípio da razoabilidade é uma diretriz interpretativa de bloqueio, responsável por impedir decisões inaceitáveis, enquanto a proporcionalidade, além da função de bloqueio, objetiva também garantir os interesses constitucionais na maior medida possível.188
O lastro da proporcionalidade enquanto norma constitucional tem diferentes concepções, como: (i) a de que ele seria decorrente dos direitos fundamentais; (ii) a de que teria fundamento suprapositivo; (iii) a de que ele seria uma máxima do Estado de Direito; e (iv) a que lhe confere a natureza de princípio do devido processo legal substantivo,189 como decidido pelo STF na ADI 855. A concepção adotada pelo STF permite a aplicação do princípio fora do campo dos direitos fundamentais, aplicando-se
187 PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo:
Dialética, 2000. p. 86.
188 PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo:
Dialética, 2000. p. 88-90.
189 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
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nas mais diversas áreas constitucionais, como nos conflitos federativos e entre órgãos constitucionais, portanto, entendemos que ele pode ser utilizado como instrumento de controle das políticas de incentivo fiscal.
Os atos executivos e legislativos que apresentem contrariedade, incongruência, irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins configuram violações ao princípio da proporcionalidade, caracterizando excesso de poder, uma vez que os meios utilizados devem ser adequados e necessários à consecução dos fins visados.
Um dos aspectos que compõe o princípio da proporcionalidade é o da adequação no qual se exige que as medidas adotadas sejam aptas a atingir os fins pretendidos. O exame de adequação pode se dar em diferentes níveis, tendo a Corte Constitucional da Alemanha estabelecido os seguintes níveis para aplicação da adequação: (i) simplesmente inadequado; (ii) objetivamente inadequado; (iii) manifestamente inadequado ou desnecessário; (iv) fundamentalmente inadequado; e (v) com sua utilização o resultado pode ser estimulado.190 A análise de adequação demanda a avaliação de questões não jurídicas, as quais devem subsidiar a identificação da aptidão para tingir os fins a que se propõe:
Certamente este subprincípio atira o aplicador do Direito no domínio de questões de fato, a fim de se apurar, de acordo com o saber aceito na sociedade, se o meio escolhido favorece o fim buscado. É inepta a medida que, desde quando adotada, não era, pelos conhecimentos existentes, capaz de socorrer o fim a que se dirige.191
A adequação estabelece uma relação de causa e efeito entre a medida adotada e os efeitos objetivados, a partir de prognósticos formulados pelo Poder Executivo ou Legislativo. Em medidas de baixa abstração e generalidade é mais simples a verificação da adequação, em razão da simplicidade dos efeitos concretos, contudo, mesmo em relação a medidas que tendem a produzir efeitos para o futuro, é possível verificar, desde a sua origem, a inexistência da relação causal que tornaria a medida inadequada.192
A necessidade é o aspecto da proporcionalidade que pondera a existência de meios menos gravosos para a implementação dos objetivos propostos em uma medida, reprovando as medidas que possam chegar ao fim proposto com maior dano ao
190 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 322.
191 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juízo de ponderação na jurisdição constitucional. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 173.
192 PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo:
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princípio conflitante. "O princípio da necessidade não impõe a forma como um
princípio será satisfeito, apenas rejeita o meio mais danoso ao princípio concorrente, quando cotejado com outra providência apta para obter resultados análogos."193
A necessidade consubstancia-se numa relação entre diversos meios disponíveis para a realização de um fim, devendo prevalecer aquele o meio igualmente eficaz e que tenha menos desvantagens para a sociedade,194 como no caso em que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a pesagem de botijões de gás à vista do consumidor.195
Em relação à proporcionalidade em sentido estrito, ocorre a ponderação para avaliar o equilíbrio entre os benefícios esperados da medida e o custo da intervenção para o princípio reduzido. Na prática, deve-se verificar a não satisfação ou afetação de um dos princípios, a importância da satisfação do princípio colidente e se a importância de um justifica a afetação ou a colidência do outro, sopesando esses princípios,196 como pode ser notado na lição a seguir exposta: "Por fim, a razoabilidade deve embutir,
ainda, a ideia de proporcionalidade em sentido estrito, consistente na ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se a medida é legítima."197
Para a colisão entre princípios, Alexy desenvolveu um sofisticado raciocínio de sopesamento, no qual ele atribui peso leve, moderado ou forte para cada um dos princípios em conflito, atribuindo pesos relativos em cada confronto. Ele também estabelece os mesmos pesos para realização do princípio a ser implementado e para lesão do princípio afetado, propondo uma fórmula para o choque entre princípios.198
Essas ferramentas são essenciais para controle dos incentivos tributários e se prestam a evitar que eles sejam utilizados de forma abusiva ou pouco eficiente, permitindo que os incentivos tributários sejam avaliados como qualquer política pública.
193 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juízo de ponderação na jurisdição constitucional. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 173.
194 PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo:
Dialética, 2000. p. 68.
195 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 855, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Relator(a)
p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 06/03/2008, DJe-059 DIVULG 26- 03-2009 PUBLIC 27-03-2009 EMENT VOL-02354-01 PP-00108.
196 ALEXY, Robert.Teoria dos direitos fundamentais. Virgílio Afonso da Silva Tradução. 5. ed. São
Paulo: Malheiros, 2008. p. 594.
197 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009.
p. 260.
198 ALEXY, Robert.Teoria dos direitos fundamentais. Virgílio Afonso da Silva Tradução. 5. ed. São
90