COMO MEIO EFETIVADOR DO DIREITO AO MEIO AMBIENTE EQUILIBRADO.
O Estado brasileiro, na Constituição Federal, em seu artigo 225, afirma que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Pois bem, incumbido de tornar efetivo o citado artigo, o Poder Público é encarregado de diversas funções no primeiro parágrafo143 do art. 225, CF/88. Contudo, o poder que emana desse artigo só confere competência ao Estado para atuar dentro da jurisdição estatal. Diante da ocorrência de um dano ambiental cujos riscos possam ultrapassar as fronteiras e atingir o Estado brasileiro de forma direta, configurando-se, pois, uma ameaça ao direito garantido pelo art. 225, como pode o Poder Público se insurgir e fazer valer o direito constitucional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado?
A Constituição Federal de 1988 foi especialmente importante para a concretização das noções de desenvolvimento que surgiam à época, o que tornaram o Brasil um importante personagem na sociedade internacional no que diz respeito às questões ambientais bem como à utilização de recursos ambientais e sociais.
143 §1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.
Conforme já se expôs no presente trabalho, foi a partir da Constituição Federal atual que o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, transcrito no art. 225, foi elevado à categoria de direito fundamental, por força do ordenamento e da nova ordem política internacional que se instaurava, seguindo a nova tendência internacional capitaneada pelas principais conferências ambientais a partir dos anos 70. O caput do art. 225 da Carta de Direitos Brasileira apresenta o direito (e dever) ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito humano fundamental144, enquanto bem de uso comum do povo e essencial para garantir a sadia qualidade de vida da população.
Além disso, de forma exemplar e coerente, a novel Constituição de 1988 apresenta o art. 170, que trata da Ordem Econômica, e que em seu inciso VI, assevera que a ordem econômica, que tem por fim assegurar a todos uma existência digna, deverá estar fundada nos ditames da justiça social, observando-se o princípio da defesa do meio ambiente145, acrescendo assim que só é possível haver desenvolvimento a partir da defesa dos valores e recursos ambientais.
Múltiplos outros dispositivos ao longo do texto constitucional, tais como, o art. 5º, LXXIII146; art. 20, II147; art. 21, XXIII148; art. 24, VI e VIII149; art. 129, III150; art.
144 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Breves considerações sobre os deveres de proteção do Estado e a garantia da proibição de retrocesso em matéria ambiental. Revista de Direito
Ambiental. São Paulo, v. 15, n. 58, p.41-85, abr./jun. 2010.
145 BRASIL. Constituição Federal. Arts. 225 e 170. Brasília, 1988.
146 Art. 5º, LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato
lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
147 Art. 20 - São bens da União: [...] II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das
fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei.
148 Diz respeito às competências da União sobre explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados.
149 Diz respeito à competência da União para legislar sobre florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição, responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
174, § 3º151; art. 200, VIII152; art. 216, V153, são responsáveis por constituir um significativo sistema de proteção ambiental constitucional – o que lhe dá maior peso –, a partir da definição de instrumentos e competências capazes de promover efetivamente a defesa do meio ambiente, sobre os quais debruçar-se-á alhures.
Dessa maneira, a Constituição Federal eleva o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado à categoria de direito fundamental da pessoa humana e da coletividade, consagrando a proteção ambiental como um dos objetivos perseguidos pelo Estado Socioambiental154 de Direito brasileiro. Vê-se, pois, a proteção ambiental como um instituto com dupla funcionalidade – ao mesmo tempo em que é encarada como um objetivo e tarefa do Estado, é também um direito e dever fundamental do indivíduo e da coletividade por ele formada155.
É cediço que nem sempre foi assim. A constitucionalização do direito ambiental é um processo incipiente, consolidado no Brasil com a Constituição Federal de 1988, e que muito embora não fosse necessariamente imperioso – posto que não impediu que o legislador infraconstitucional promulga-se leis e regulamentos que assegurassem os direitos ambientais156 – o reconhecimento pela Constituição de deveres e direitos
150 Competência do Ministério Público, enquanto função institucional, para promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
151 Fiscalização e regulamentação do Estado sobre a atividade garimpeira, garantindo que o Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.
152 Compete ao Sistema Único de Saúde [...] VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele
compreendido o do trabalho.
153 Os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico constituem patrimônio cultural brasileiro.
154 É recorrente na doutrina diversas denominações para o “novo” modelo de Estado de Direito sob uma perspectiva ecológica, como Estado Constitucional Ecológico, Estado pós-Social, Estado do Ambiente,
Estado de Direito Ambiental. Para maiores informações, Cf. SARLET, Ingo Wolfgang;
FENSTERSEIFER, Tiago. Breves considerações sobre os deveres de proteção do Estado e a garantia da proibição de retrocesso em matéria ambiental. Revista de Direito Ambiental. São Paulo, v. 15, n. 58, p.41- 85, abr./jun. 2010.
155 Idem. pp. 43-44.
156 São exemplos os seguintes diplomas federais: Lei da Fauna Silvestre (Lei 5.197/1967), a Lei do Gerenciamento Costeiro (Lei nº. 7.661/1988), a Lei do Parcelamento do Solo Urbano (Lei nº. 6.766/1979), a Lei nº. 9.433/1997, que institui a Política Nacional de Recursos Hídricos e cria o Sistema
ambientais é benéfico não só de uma perspectiva jurídica/jurisdicional, mas também de uma perspectiva prática, posto que um texto constitucional claro e bem escrito poderá evitar tortuosas interpretações, dispositivos legais indesejados e orientar a política nacional ambiental157.
Ademais, é válido salientar que a Carta Magna brasileira, de uma forma sistemática e complexa, procura abordar o desenvolvimento sustentável não somente numa perspectiva ambiental, como comumente é tratado, mas de uma perspectiva global.
Defende-se na presente pesquisa que deve o Estado valer-se de instrumentos de direito internacional, como extensão da própria Constituição e dos direitos que dela emanam, para convalidar e legitimar medidas – sejam precautórias, preventivas ou reparatórias – a fim de tornar efetivo/eficaz esse direito constitucional.
Frise-se, neste ponto, que os princípios da precaução e da prevenção estão em plena sintonia com o art. 225, CF/88, posta a exigência constitucional de estudo prévio de impacto ambiental para atividades potencialmente lesivas ao meio ambiente158, princípios esses presentes, conforme já visto em outros trechos desta pesquisa, em instrumentos internacionais diversos. Dessa maneira, as medidas precautórias e preventivas são legitimadas pela Constituição Federal e por instrumentos internacionais contratados pelo Brasil, mediante a aplicação dos princípios da prevenção e da
Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos e a Lei nº. 6.803/1980, que dispõe sobre as diretrizes básicas para o zoneamento industrial nas áreas críticas de poluição, bem como, e principalmente, a Lei nº 6.938/81 que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA) e institui o Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA).
157 CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato (orgs.). Direito Constitucional
Ambiental Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 88.
158 DERANI, Cristiane; RIOS, Aurélio Virgílio Veiga. Princípios Gerais do Direito Internacional
Ambiental. In: IRIGARAY, Carlos Teodoro Hugueney; RIOS, Aurélio Virgílio Veiga (org.). O Direito e o desenvolvimento sustentável: curso de direito ambiental. Brasília: Instituto Internacional de Educação
precaução159, bem como, e arrisca-se dizer principalmente, pela aplicação do princípio do desenvolvimento sustentável, baluarte do direito ambiental, conforme se pronunciou o Supremo Tribunal Federal.
Em meio a toda essa discussão acerca da desfronteirização da tutela ambiental, o Estado brasileiro, por meio de sua Corte Maior, o STF entendeu ter o princípio do desenvolvimento sustentável, presente no artigo 225 da Constituição Federal, caráter eminentemente constitucional e que encontra baluarte legitimador em pactos internacionais assumidos pelo Brasil, conforme se vê no julgamento da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade 3540/DF160.
Em seu voto, o Ministro Celso de Mello afirma que a preocupação com a preservação do meio ambiente deixou de ser uma inquietação fixa no tempo presente, mas, ao contrário, transcende o plano das presentes gerações para também atuar em favor das gerações futuras e, por isso mesmo, tem se tornado objeto de regulações normativas e de proclamações jurídicas que, ultrapassam a província meramente doméstica do direito nacional de cada Estado soberano, projetando-se, dessa forma, no plano das declarações internacionais, “que refletem em sua expressão concreta, o
159 Idem.
160 EMENTA: MEIO AMBIENTE - DIREITO À PRESERVAÇÃO DE SUA INTEGRIDADE (CF,
ART. 225) - PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARÁTER DE METAINDIVIDUALIDADE [...] A QUESTÃO DA PRECEDÊNCIA DO DIREITO À PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE: UMA LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL EXPLÍCITA À ATIVIDADE ECONÔMICA (CF, ART. 170, VI) [...] QUESTÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF, ART. 3º, II) E A NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF, ART. 225): O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL COMO FATOR DE OBTENÇÃO DO JUSTO EQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações.
(STF. ADIn 3540 MC / DF. Tribunal Pleno. Min. Rel: Celso de Mello. Data do Julgamento: 01/09/2005. Data de Publicação: 03/02/2006).
compromisso das Nações com o indeclinável respeito a esse direito fundamental que assiste a toda humanidade”161.
Entende-se, pois, que dada a natureza de direito fundamental do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado162, deve haver a mitigação dos limites jurisdicionais do Estado – o que implica, em parte, na mitigação do próprio conceito de soberania – para que haja ações conjuntas e cooperativas entre os países diante de um dano ambiental. Decerto, a Constituição brasileira encontra no princípio do desenvolvimento sustentável um elo inquebrantável com os diversos instrumentos e mecanismos internacionais de proteção ambiental, fazendo deles um meio importantíssimo na garantia e efetivação do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado dentro do território nacional – mesmo que para tanto seja necessário agir fora dele.
Em seu art. 3º, III, onde se encontra um dos objetivos fundamentais a ser perseguido pela República Federativa do Brasil, a Constituição aponta a redução das desigualdades sociais e regionais. Destaca-se ainda que a Constituição Federal reafirma essa necessidade, uma vez que, ao dispor sobre a ordem econômica, afiança que esta terá como um de seus princípios norteadores, a busca pela redução das desigualdades regionais e sociais (art. 170, VII)163.
Assim sendo, diante das perspectivas apresentadas é possível afirmar que a noção de desenvolvimento sustentável carreada pela Constituição Federal brasileira é fundamentada pelos pilares do desenvolvimento nacional (art. 3º, II), pela redução das
161 ADI-MC 3540 DF , Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 31/08/2005, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 03/02/2006, pp. 14-15
162 Para maiores informações sobre o tema, cf. SILVA, Solange Teles da. Direito fundamental ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado: avanços e desafios. In: Revista de Direito Ambiental. Ano 12. Ed.
outubro-dezembro. Nº. 48. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
163 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]VII - redução das desigualdades regionais e sociais.
desigualdades regionais e sociais (art. 3º, III); por uma ordem econômica que tem por fim assegurar a todos existência digna em consonância com a preservação ambiental (art. 170, caput c/c VI), por um meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, caput), e pela responsabilidade inter-gerações (art. 225, caput)164.
Desse modo, a constitucionalização do direito ambiental e a inserção do princípio do desenvolvimento sustentável na Constituição Federal de 1988 trouxeram benefícios formais e benefícios substantivos. Nos substantivos pode-se levar em conta a criação de um dever imperativo constitucional de não degradação se contrapondo ao direito constitucional de exploração; a ecologização da propriedade e da sua função social, onde o direito de explorar é limitado pelo respeito à saúde e aos processos ambientais e ecológicos; a elevação da tutela ambiental a um patamar mais elevado – o de direito fundamental – conforme já abordado neste ensaio; ocorre a legitimação constitucional de uma atuação positiva do Estado enquanto instituição reguladora das atividades privadas contra o abuso dos recursos ambientais; a ampliação da participação pública e a democratização da proteção ambiental. Enquanto benefícios formais, estão a conferência de maior posição hierárquica e maior destaque (proeminência e preeminência165) dos direitos, deveres e princípios do direito ambiental; segurança normativa dos direitos ambientais dada a rigorosidade ampliada dos procedimentos para aprovação de emendas constitucionais e pela proteção das cláusulas pétreas; com a
164 VILANI, Rodrigo Machado. A aplicação do Conceito Constitucional de Desenvolvimento Sustentável
sob a perspectiva do STJ e STF. Disponível em: <http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-13/RBDC-13-
063-Artigo_Rodrigo_Machado_Vilani_%28Desenvolvimento_Sustentavel_Perspectiva_do_STJ_e_ STF%29.pdf>. Acesso em: 01 de maio de 2012. p. 6.
165 CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa
constitucionalização permite-se a realização do controle de constitucionalidade de atos normativos de patamares inferiores166.
Nesse quadro, o Direito ambiental, analisado sob seu aspecto de intervenção econômica, é munido de uma série de instrumentos específicos que o permitem atuar ativamente na ordem econômica e financeira, interferindo de forma efetiva, visando a moldar um novo padrão de desenvolvimento167 que seja condizente com todo o sistema constitucional. Tais instrumentos jurisdicionais encontram-se previstos tanto na Constituição Federal quanto em todo o esqueleto legislativo disponível no ordenamento jurídico visando a promover a proteção do meio ambiente168 e o desenvolvimento social e regional do país169.
3.4. A POSSIBILIDADE DE ‘DESFRONTEIRIZAÇÃO’ DA TUTELA AMBIENTAL
COMO FORMA DE GARANTIR O MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO.
Observa-se, pois, que a criação de todos esses mecanismos apresenta algo em comum: o seu alcance internacional. A efetividade da norma bem como, e principalmente, o sucesso do seu resultado está intimamente ligado a esta característica, posto que impossível pensar a proteção ambiental a partir da delimitação territorial. Só há sucesso num sistema de proteção ambiental quando conexo e interligado.
O meio ambiente não obedece à fronteirização estabelecida pela geopolítica mundial de delimitação de territórios. Ele é formado por um todo indivisível, e os
166 Para maiores detalhes e uma abordagem mais aprofundada sobre os benefícios da constitucionalização do direito ambiental, Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato (orgs.).
Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 89-101.
167 DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 222 a 229. 168 A título exemplificativo pode-se citar a Lei Federal nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, estabelecendo a Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA), a Lei Federal n° 9433, de 08 de janeiro de 1997, instituindo a Política Nacional de Gerenciamento dos Recursos Hídricos (PNRH) e o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos (SINGREH).
169 O Decreto nº 6.047, de 22 de fevereiro de 2007, é responsável por instituir a Política Nacional de Desenvolvimento Regional (PNDR), que tem por objetivo promover a redução das desigualdades de nível de vida entre as regiões brasileiras e a promoção da eqüidade no acesso a oportunidades de desenvolvimento, devendo orientar os programas e ações federais no Território Nacional (art. 1º).
efeitos de um eventual dano ambiental não obedecerão aos limites fronteiriços. Poderá facilmente ultrapassá-los. É então esse o porquê da necessidade de ações conjuntas e de políticas ambientais transfronteiriças através de um sistema de proteção ambiental totalmente interligado.
Em virtude dessa nova conjuntura e integrados nesse novo panorama, a questão da preservação ambiental reclama a sua ótica sob uma perspectiva global – e não local ou mesmo regional – não só em razão dos efeitos da destruição ambiental, que não conhece as fronteiras e demarcações políticas dos países, mas principalmente em razão de sua vinculação à dinâmica do mercado internacional. O quadro mundial de degradação ambiental não é uma simples relação de causa e efeito entre crescimento econômico de um país e a imediata poluição deste mesmo território em função desse mesmo crescimento. Por ser um processo de expansão de produção globalizado, as causas e efeitos que tanto se procura estabelecer uma relação não estão atrelados ao mesmo Estado necessariamente170.
Nesse mesmo sentido, Édis Milaré afirma que o século XX, marcado pelo avanço desenfreado da globalização, trouxe ao mundo uma nova perspectiva, sob o espectro dessa nova ordem de produção em massa. Nesse cenário grandioso, de busca pela evolução, a temática ambiental passa a ter um papel relevante, não só pela necessidade de preservação, mas também pelo seu inerente caráter global, já que os efeitos provocados pela degradação ambiental extrapolam os limites territoriais do Estado, posto que demarcações meramente políticas, “alcançando dimensões regionais, internacionais ou até mesmo planetárias”171.
170 DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. São Paulo: Saraiva, 2008. p.106.
171 MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. A gestão ambiental em foco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 1122.
É nesse mesmo contexto que se inserem as teorias físicas da Teia da Vida e de Gaia, que corroboram com a ideia que aqui se quer enfatizar: o meio ambiente é um todo indivisível e, por conseguinte, alude à necessidade de desfronteirização da proteção para sua efetiva preservação. As duas referidas teorias foram pioneiras na inserção do novo paradigma ecológico na sociedade internacional contribuindo, assim, para a evolução da tutela internacional ambiental de forma interligada.
A teoria do físico Fritjof Capra, da Teia da Vida, vai além do que se indica nessa pesquisa e propõe uma visão de interligação ecológica de todos os eventos que ocorrem na terra, em que todos fazem parte desse processo. Como se todos fizessem parte de uma teia, numa rede global de processos de produção e de transformação172. Percorrendo os mesmos meandros, James Lovelock e Lynn Margulis manifestam-se na Teoria de Gaia, que mostra o complexo entrelaçamento de todos os sistemas173– vivos e não-vivos – ao longo de toda biosfera, onde a dinâmica e perpétua interligação entre cada um dos sistemas interfere em todo o resto.
Assim sendo, levando-se em consideração essas teorias, em que se sugere a