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O primeiro princípio constitucional tributário a ser analisado não poderia deixar de ser o princípio da legalidade, notadamente por tal estudo referir-se ao âmbito da Administração Pública. É um princípio que nasceu com o estado Democrático de Direito e constitui-se como uma das principais garantias de obediência aos direitos individuais, inclusive o dos cidadãos contribuintes.

Em conformidade ao modelo tripartite separação dos Poderes, adotado na ordem jurídica brasileira, tem-se a atuação do Estado, enquanto uno e indivisível, mediante três poderes, independentes e harmônicos, com o intuito de proteger as pessoas de eventual arbítrio dos governantes, quais sejam: a função legislativa, que detêm a função de produzir as regras aplicáveis em sociedade, a função jurisdicional, que cinge aos julgamentos dos conflitos instaurados no corpo social bem como a aplicação de tais leis, e, por fim, a função executiva, que restringe-se à função administrativa, e, para tanto, deve respeitar bem como aplicar as leis de ofício, sendo que cada um com atribuições e competências bem demarcadas na Constituição Federal.

Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública está adstrita e vinculada à Constituição Federal e às leis, de modo que somente pode fazer o que a lei permite.

Tal princípio é aplicável para as relações jurídicas em geral, em conformidade ao disposto nos artigos 5º, inciso II; 37 e 150, I da Constituição Federal, bem como para as relações tributárias em especial, em conformidade ao disposto no artigo 97, do Código Tributário Nacional.

Assim sendo, a atividade fiscal deve ser regida pela lei, no contexto do Estado Democrático do Direito, pois, tal como afirmam Leonardo Furtado Loubet e Charles William Mcnaughton, “desde a criação, passando pela arrecadação e, sobretudo, pela fiscalização o

manto da legalidade haverá de estar sempre presente”.184

Ou seja, o primeiro contorno que se tem a partir da análise do referido princípio é de que a função de criar ou aumentar tributos é privativa do Poder Legislativo, sendo imprescindível a criação de leis para se criar ou aumentar tributos, assim como a instituição e a cobrança de tributos encontram-se limitadas pelo Princípio da Legalidade.

Logo, nenhum indivíduo pode ser obrigado a pagar um determinado tributo ou a cumprir um dever instrumental tributário que não tenham sido criados por meio de lei, cabendo à lei definir, de forma minunciosa, os tipos tributários, bem como mediante a edição, pormenorizada, da norma jurídica tributária, mediante descrição abstrata de sua hipótese de incidência, seu sujeito ativo, seu sujeito passivo, sua base de cálculo e sua alíquota. É a lei quem deve indicar todos os elementos da norma jurídica tributária, sendo o princípio da legalidade um limite intransponível à atuação do fisco.

Nesse sentido, interessante trazermos à balha a lição de Fabiana Del Padre Tomé acerca do assunto, ao afirmar que ”para a instituição de qualquer tributo, é preciso que a lei

(ordinária ou complementar, conforme o caso) traga em seu bojo todos os critérios

184 _{LOUBET, L. F.; MCNAUGHTON, C. W.; SALOMÃO, M. (org.); PAULO JUNIOR, A. de (org.). A prova}

identificadores do fato jurídico tributário e da relação jurídica tributária, não podendo qualquer dos aspectos da regra-matriz de incidência ser introduzido por veículo diverso”.185

Com efeito, exercida a competência legislativa, mediante o estabelecimento de normas gerais e abstratas, é possível, posteriormente, efetivar a aplicação de tais normas, promovendo a sua incidência ao caso concreto, sendo que tal competência é atribuída aos agentes públicos, que detém a prerrogativa de traduzir para a linguagem do Direito Positivo os acontecimentos que estejam em conformidade ao que prevê a hipótese das normas, e, consequentemente, imputar os efeitos jurídicos previstos. A incidência das normas tributária pode ser promovida por intermédio de duas modalidades previstas no Código Tributário Nacional, quais sejam, o lançamento de ofício e o auto de infração, sendo que tais instrumentos relatam a ocorrência d eum fato e imputam uma conseqüência, ou seja, a relação jurídica tributária relativa ao pagamento de tributo. A esse respeito, Tácio Lacerda Gama afirma:

A obrigação tributária não depende da vontade. Deriva da lei, compulsoriamente. Daí ser relevante pesquisar a legitimidade do querer expresso pelo sujeito ao praticar o fato jurídico tributário. O seu dever de pagar tributo não deriva da sua vontade, tampouco pode ser oposto ao Fisco qualquer ajuste de vontades entre as partes com o propósito de ilidir a percussão tributária.

Noutras palavras, a vontade não importa para a incidência de normas que prescrevem o dever de pagar tributo. Apenas na aplicação de normas sancionatórias se cogita da intenção do agente de se evadir da percussão tributária como forma de agravar ou não a aplicação de sanções. Com esses fundamentos, podemos concluir que a realização do fato jurídico tributário, sendo fato que deriva da lei e independe da vontade, pode ser praticado por qualquer sujeito, maior ou menor, capaz ou incapaz, de posse ou não de suas plenas faculdades mentais.186

E, ainda, a legalidade tributária não restringe-se tão somente à criação do tributo, mas, também à sua fiscalização. Esse pensamento é corroborado pelo professor Roque Antônio Carrazza, ao afirmar que “a conduta da Fazenda Pública, ao cobrar um tributo (atividade

185 _{TOMÉ, Fabiana Del Padre. Estrita Legalidade e a importância das provas na aplicação das normas jurídicas}

tributárias. Revista de Direito Tributário. Cadernos de Direito Tributário. São Paulo. n. 109/110. p. 73.

administrativa plenamente vinculada) deve vir disciplinada numa lei ordinária, que minudencie os casos e o modo como deve ser aplicada”.187

Assim sendo, como a tributação é regida pelo princípio da legalidade, não se admite qualquer margem de discricionariedade do agente público na aplicação da lei em um determinado caso concreto. Sem que haja o devido enquadramento do fato ou evento à lei, e logo, à norma tributária geral e abstrata, não devem ser produzidos os efeitos jurídicos desejados, e, entre eles, principalmente, o fato jurídico tributário.