O direito à restituição de tributo é assunto dos mais relevantes tanto para os contribuintes quanto para a Fazenda Pública e está previsto no Código Tributário Nacional nos artigos 156 a 162 e é decorrente do pagamento indevido ou maior que o devido. O pagamento é por excelência a forma de extinção da obrigação tributária, não havendo assim que falar em restituição sem antes tratar do pagamento, pagamento indevido e pagamento maior que o devido.
Antes de adentrarmos nas modalidades de pagamento acima citadas, cumpre esclarecer que, de acordo com o art. 159, I, da Constituição Federal, ninguém é obrigado a pagar tributo senão em virtude de lei, preceito este decorrente do princípio da legalidade geral, que se irradia no plexo normativo com a previsão no art. 5, II, também da Constituição Federal. De tais premissas temos que a relação jurídica obrigacional tributária apenas decorre de fato que é necessariamente previsto em lei formalmente editada e materialmente em prefeita consonância com as normas limitadoras do poder de tributar.
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Para Paulo de Barros Carvalho22, o pagamento é a “prestação que o devedor, ou alguém por ele, faz ao sujeito pretensor, de importância pecuniária correspondente ao débito do tributo”. Desde que relatado em linguagem competente prevista no ordenamento jurídico, o pagamento extingue a obrigação tributária mediante a produção de um “documento de quitação” ou “recibo de pagamento” que obrigatoriamente, deve conter os enunciados necessários e suficientes para a construção de uma norma jurídica individual e concreta, cujo antecedente descreve o fato da existência da dívida e o consequente prescreve um vínculo que anula o vínculo primitivo. O documento de quitação referente ao pagamento de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil no âmbito federal é denominado Documento de Arrecadação de Receitas Federais – DARF.
De acordo com o Código Tributário Nacional, a realização de pagamento indevido ou maior que o devido enseja restituição, que em sua regra matriz prevê em seu antecedente de forma abstrata o evento do pagamento indevido ou a maior, e no seu consequente a definição formal dos termos e o objeto da relação jurídica de devolução do valor correspondente.
O pagamento indevido ou a maior que o devido surge quando o montante pago pelo sujeito passivo não corresponde, por qualquer motivo, a uma obrigação tributária, e o evento é relatado em linguagem competente, reconhecida pelo direito. Trata-se de uma norma jurídica individual e concreta, em cujo antecedente encontra-se relatado o fato jurídico do pagamento indevido ou maior que o devido, e em cujo consequente consta a relação jurídica na qual o Estado tem o dever de restituir a quantia determinada ao particular.
Diante da ocorrência do recolhimento indevido de valores a título de tributo, seja em razão de erro na interpretação da legislação tributária ou erro na interpretação do fato efetivamente ocorrido, as quantias assim recolhidas deverão ser legalmente restituídas, não importando se a atribuição ao erro é da Administração Fazendária, ao realizar o pagamento e
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a cobrança, ou do sujeito passivo, ao efetuar espontaneamente o pagamento indevido.
Ainda no mesmo sentido, a existência de ilegitimidade na lei que institui ou majora um tributo, seja em razão da ilegalidade em face da legislação superior (vício de ilegalidade), das normas tributárias envolvidas, ou em razão da efetiva e reconhecida inconstitucionalidade (vício de inconstitucionalidade) da norma em questão, os valores recolhidos indevidamente devem ser restituídos ao sujeito passivo.
A expressão restituição corresponde à devolução, seja na via administrativa ou na via judicial, de valores pagos a título de tributo e, eventualmente, de valores pagos a título de multa e/ou juros aplicados em caso mora do sujeito passivo. São duas as situações as quais o termo se refere, são elas:
i) “restituição do indébito” tributário: a restituição corresponde à devolução de quantias pagas indevidamente pelo sujeito passivo;
ii) “restituição pura e simples” do tributo: nesta hipótese o recolhimento do valor foi devido, mas a legislação determina sua restituição, para servir como incentivo fiscal ou até mesmo como decorrência do próprio regime jurídico do tributo, como é o caso da restituição dos valores cobrados a título de empréstimo compulsório.
O particular exerce o seu direito à restituição por meio da via administrativa com a formulação de um Pedido Eletrônico de Restituição ou Ressarcimento (PER) ou por meio de uma Declaração de Compensação (DComp). No primeiro caso, o crédito o fica condicionado ao deferimento do pedido de restituição que compete à autoridade judicial ou administrativa, que poderá condicioná-lo à apresentação de documentos e à execução de diligências.
O direito à restituição, previsto no artigo 165 do Código Tributário Nacional, é um direito constitucional, garantido com fundamento no princípio da estrita legalidade, veiculado pelo artigo 150, I, da Carta Magna23, o qual veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e
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aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Por estar em desacordo com o determinado por lei, qualquer pagamento indevido ou maior que o devido corresponde a aumento ilegal de tributo e pode ser requerido a qualquer momento pelo particular desde que não tenha ocorrido a sua decadência.
O direito à restituição de tributos pagos indevidamente deriva não apenas do princípio da legalidade tributária (art. 150, I), mas também de outros princípios e direitos fundamentais presentes na Constituição, dentre eles: (i) vedação a tributo com efeito de confisco (art. 150, IV); (ii) moralidade (art. 37, caput); (iii) responsabilidade do Estado (art. 37, parágrafo 6); (iv) direito de propriedade (art. 5, XXII); (v) direito ao devido processo legal (art. 5, LIV).