O direito e a realidade social são dois conjuntos distintos, cada um portador de uma comunicação específica. Entretanto, tais sistemas mantêm uma ampla conversação entre si, trocando informações. Com isso, aspectos do ambiente são processados segundo as regras específicas de cada sistema. O sistema jurídico recebe informações do seu ambiente (demais sistemas sociais) e as processa em conformidade com as normas jurídicas. Note-se que os sistemas não vivem isolados, sendo possível adquirir informações de outros sistemas, que neles ingressam por operações próprias.
Para Celso Campilongo, ”política, economia e direito podem trocar prestações, mas nunca atuar com lógicas intercambiáveis. Dito de outro modo: os sistemas sociais particulares são funcionalmente isolados e, por isso, só podem ser autocontrolados e auto-estimulados”132. Assim, cada sistema opera segundo seus próprios padrões, sem que sofra uma sobreposição de funções de outros. Os sistemas executam suas operações de acordo com as suas estruturas e seus elementos, a fim de garantir a função que lhes é inerente. Por isso que o direito, por meio de suas estruturas (normas jurídicas), desempenha a sua função específica de garantir expectativas normativas.
Luhmann defende que os sistemas são operativamente fechados, porém abertos cognitivamente. Essa abertura permite uma correlação entre os sistemas, com constantes trocas de informações que serão processadas conforme as estruturas internas de cada sistema, em razão do seu fechamento operativo, ou seja, um sistema
não pode operar com as estruturas de outro. O direito é irritado pela economia, pela política, pela religião e pelos demais subsistemas sociais em razão da abertura cognitiva que possui. É o que ensina Lourival Vilanova: “o sistema jurídico é sistema aberto, em intercâmbio com os subsistemas sociais (econômicos, políticos, éticos)”133. Todavia, essa conversação do direito com o seu ambiente é realizada por meio de sua comunicação específica, as normas jurídicas.
O direito não só recebe informações dos outros sistemas, como também as transmite para eles. Na política, por exemplo, é o direito que estipula a forma de governo, as regras de eleição, quem pode votar, etc. Na economia, o direito cria situações que favorecem o desenvolvimento de determinados setores, elevando ou diminuindo a carga tributária, e estabelece formas de financiamento de imóveis. Inúmeros outros casos poderiam ser descritos demonstrando o direito interagindo com os outros subsistemas sociais. Entretanto, repita-se, é a estrutura de cada um desses subsistemas sociais que determina a forma com que essa comunicação jurídica será representada internamente, de modo que somente serão fatos políticos, econômicos, etc., se forem constituídos de acordo com a comunicação específica de cada subsistema em virtude do fechamento operativo que possuem.
Percebe-se, então, que o direito, por regular condutas humanas (econômicas, políticas, religiosas, etc.), produz informação que age em outros sistemas sociais, irritando-os. Em vista disso, o direito gera comunicação jurídica que será processada pelas estruturas dos demais subsistemas sociais na autopoiese específica de cada um. Em razão do fechamento operativo, o direito não consegue alterar a realidade social diretamente, principalmente porque uma conduta prescrita em uma norma jurídica pode ser desobedecida pelo seu destinatário. O simples fato de uma norma jurídica proibir matar alguém não impede que essa conduta ocorra. É, portanto, o fechamento operativo de cada subsistema que permite a Paulo de Barros Carvalho concluir que “não se transita livremente do mundo do ‘dever-ser’ para o do ‘ser’”134.
133 As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, p. 180. (grifo do original). 134 Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência, p. 225.
Essas irritações de um sistema em outro são denominadas de acoplamento estrutural por Luhmann: “fala-se de acoplamentos estruturais quando um sistema importa determinadas características de seu ambiente”135. O direito provoca irritações na sociedade, prescrevendo como deseja que determinadas condutas humanas sejam materializadas. Acontece que essa informação vai ser processada pelo sistema social de acordo com suas próprias estruturas, podendo alterá-lo ou não.
Aí importa a distinção entre o mundo do ser e o mundo do dever-ser como dois conjuntos distintos que operam conforme suas estruturas específicas: o sistema jurídico e o seu ambiente. Paulo de Barros Carvalho alerta que “A mensagem deôntica, emitida em linguagem prescritiva de condutas, não chega a tocar, diretamente, os comportamentos interpessoais”136, isto é, o “dever-ser” não atinge o “ser”.
A lei jurídica é regida pelo modal “dever-ser”, podendo acontecer de o seu efeito E (a conduta prescrita no conseqüente) vir a não se materializar. Isso porque o destinatário da norma jurídica, em conformidade com sua vontade, pode realizar ou não a conduta prescrita. Ao ler a regra “se causar dano deve indenizar”, o receptor da mensagem, ao concretizar o fato de causar dano, terá duas opções de conduta: indenizar ou não a vítima. A conduta eleita pelo direito positivo como lícita é a de indenizar, entretanto nada garante que o sujeito assim procederá. Não há meios de assegurar que, uma vez realizado o fato descrito na hipótese, dar-se-á exatamente o comportamento prescrito no conseqüente da norma jurídica. Nessa tentativa, o direito sempre busca ferramentas para fazer com que seja cumprida a relação jurídica instaurada. Muitas vezes utiliza a sanção, a coação, o acesso ao Judiciário, porém não se pode afirmar com segurança que, ao final, a conduta executada será aquela inicialmente prescrita.
Sabe-se que a finalidade do direito é regular as condutas intersubjetivas. Mas como o fazer se ele não atinge o mundo do “ser”? Aí reside a importância do que
135 El derecho de la sociedad, p. 508. (tradução livre). No original: “se habla de acoplamientos estructurales cuando
un sistema supone determinadas características de su entorno”.
Paulo de Barros Carvalho denominou “processo de positivação do direito”, definido como o “caminho, em que o direito parte de concepções abrangentes, mas distantes, para chegar às proximidades da região material das condutas intersubjetivas, ou, em terminologia própria, iniciando-se por normas jurídicas gerais e abstratas, para chegar a normas individuais e concretas”137. Para Gregorio Robles é o fenômeno da concreção: “Na medida em que se vai descendo a pirâmide normativa, passa-se do mais geral ao mais particular, produz-se um processo de concreção ou determinação do fenômeno normativo, até chegar, finalmente, aos atos individualizados de aplicação”138.
A influência do mundo do dever-ser sobre o universo ontológico depende da aplicação da norma geral e abstrata produzindo uma norma individual e concreta. Somente com a produção desse instrumento normativo é que o direito positivo irá direcionar o comportamento humano. É nesse sentido que conclui Paulo de Barros Carvalho: “Uma ordem jurídica não se realiza de modo efetivo, motivando alterações no terreno da realidade social, sem que os comandos gerais e abstratos ganhem concreção em normas individuais.”139. É a norma individual e concreta, portanto, que provoca maiores irritações nos demais subsistemas sociais.
4.2 O fenômeno da incidência e a produção da norma individual e concreta
O direito, a fim de produzir uma melhor conversação com os demais subsistemas sociais, deve atingir níveis máximos de concretização e individualização das normas gerais e abstratas, para assim influenciar de maneira mais incisiva as condutas humanas.
137 Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência, p. 226.
138 Teoría del derecho: fundamentos de teoría comunicacional del derecho, v. 1, p. 239. (tradução livre). No original:
“A medida que se va desciendo en la pirámide normativa, se pasa de lo más general a lo más particular, se produce un proceso de concreción o determinación del fenómeno normativo, hasta llegar, finalmente, a los actos individualizados de aplicación.”
Ao analisar a positivação do sistema jurídico, não se pode deixar de registrar que a norma jurídica é resultado do ato de aplicação realizado pelo homem. A idéia de Alfredo Augusto Becker de que a incidência da norma é automática e infalível140 encontra-se superada. Para Paulo de Barros Carvalho, aplicar o direito consiste na produção de novas normas jurídicas com fundamento em regras superiores: “Aplicar o direito é dar curso ao processo de positivação, extraindo de regras superiores o fundamento de validade para edição de outras regras”141. Sem esse ato humano, não há o fenômeno da incidência, ou seja, sem a interferência do homem não é possível o ingresso de novas normas no ordenamento. É o sistema comunicacional do direito operando, com o emissor produzindo mensagens jurídicas de acordo com o que prescreve o direito positivo.
Para que se dê a incidência da norma sobre o fato, é imperiosa a ocorrência desse fato no mundo fenomênico. Aqui é importante destacar outra distinção feita por Paulo de Barros Carvalho entre fato e evento. Apoiado nas lições de Tércio Sampaio Ferraz Jr., o autor considera como fato a constituição lingüística que organiza a realidade, e como evento o acontecimento concreto que se exaure no tempo, que não deixa vestígios, a não ser com a sua constituição por linguagem, ou seja, é o acontecimento despido de qualquer articulação lingüística142. Clarice Araujo, analisando a distinção entre fato e evento sob o prisma da semiótica, conclui: “Um fato jurídico, portanto, constitui-se em uma representação jurídica de uma situação intersubjetiva, de um estado de coisas, de uma conduta praticada. Em sua condição semiótica, o fato jurídico é signo de caráter indicial, ao trazer para o universo jurídico vetores de espaço e tempo relativos à ocorrência do evento, em si mesmo inapreensível e somente em parte representado”143.
Cada subsistema terá seus próprios fatos conforme o seu revestimento lingüístico específico. Assim, um fato social para o sistema do direito será um mero
140 Teoria geral do direito tributário, p. 307 et seq. 141 Curso de direito tributário, p. 90.
142 Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência, p. 93-4.
143 Fato e evento tributário – uma análise semiótica, Curso de especialização em direito tributário: estudos analíticos
evento, pois ainda não foi revestido pela linguagem jurídica. É o que afirma Paulo de Barros Carvalho:
Com efeito, se as mutações que se derem entre os objetos da experiência vierem a ser contadas em linguagem social, teremos os fatos, no seu sentido mais largo e abrangente. Aquelas mutações, além de meros ‘eventos’, assumem a condição de ‘fatos’. Da mesma forma, para o ponto de vista do direito, os fatos da realidade social serão simples eventos, enquanto não forem constituídos em linguagem jurídica própria144.
Apesar da sua constituição em linguagem, o fato, para se tornar jurídico, impõe a linguagem própria do direito, as normas jurídicas. Nas normas gerais e abstratas, a abstração está presente no antecedente, em que estão contidos critérios, notas, traços e características que possibilitam identificar o fato jurídico. Não inclui, propriamente, o fato jurídico, mas apenas as notas que um acontecimento requer para se transformar em tal tipo de fato. Por isso, afirma-se que o antecedente das normas abstratas é composto por enunciados conotativos que se projetam para o futuro, selecionando marcas, aspectos, pontos de vista, linhas, traços, caracteres relativos a um número indeterminado de situações145.
Somente haverá a incidência da norma com a ocorrência efetiva do fato jurídico; e a comprovação desse acontecimento é feita pela linguagem das provas em direito admitidas. É o que ensina Fabiana Del Padre Tomé, em seu excelente trabalho sobre a teoria das provas:
É por meio das provas que se certifica a ocorrência do fato e seu perfeito quadramento aos traços tipificadores veiculados pela norma geral e abstrata, permitindo falar em subsunção do fato à norma e em implicação entre antecedente e conseqüente, operações lógicas que caracterizam o fenômeno da incidência normativa146.
Primeiro, portanto, é preciso que se reconheça o fato jurídico de acordo com as provas que o sistema jurídico prescreve para, depois, ocorrer o fenômeno da
144 Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência, p. 97. (grifo do original).
145 Paulo de Barros CARVALHO, Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência, p. 96. 146 A prova no direito tributário, p. 31.
incidência da norma jurídica sobre o fato147.
Percebe-se toda a complexidade do fenômeno normativo em sua dinâmica. Tem de existir uma norma geral e abstrata que descreva as notas, os critérios e as características que um evento precisa possuir para se tornar fato jurídico. Depois, deve ficar comprovado que o evento realmente aconteceu no mundo fenomênico, por meio da linguagem das provas. A partir de então é que haverá a incidência da norma jurídica sobre o evento, produzindo-se uma norma individual e concreta que conterá em seu antecedente a constituição do fato jurídico.
A fenomenologia da incidência da norma jurídica pode ser descrita por duas operações lógicas:
a primeira, de subsunção ou de inclusão de classe, em que se reconhece que uma ocorrência concreta, localizada num determinado ponto do espaço social e numa específica unidade de tempo, inclui-se na classe dos fatos previstos no suposto da norma geral e abstrata; outra, a segunda, de implicação, porquanto a fórmula normativa prescreve que o antecedente implica a tese, vale dizer, o fato concreto, ocorrido hic et nunc, faz surgir uma relação jurídica também determinada, entre dois ou mais sujeitos de direito148.
Há um ato humano que cria uma norma com alto grau de generalidade e abstração. Posteriormente, em razão da ocorrência do fato descrito no antecedente da norma geral e abstrata, tem-se outro ato humano, de aplicação, produzindo uma nova norma, agora individual e concreta, com fundamento de validade naquela geral e abstrata, determinando quais os efeitos jurídicos que devem ser imputados em razão da ocorrência do fato. É o sistema jurídico como um fenômeno autopoiético gerando a si mesmo, com as próprias normas que o ajustam determinando mecanismos para criar novas normas e para transformar as existentes.
Desse modo, as normas jurídicas estão interligadas numa estrutura linear, percorrendo um fluxo que vai da norma geral e abstrata até atingir níveis normativos máximos de concretude e individualização, para buscar a sua finalidade de regular os comportamentos humanos.
147 Gabriel IVO, A incidência da norma jurídica: o cerco da linguagem, Revista de direito tributário, n. 79, p. 195. 148 Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência, p. 11.
Em suma, para que se tenha a produção de uma norma individual e concreta que venha a irritar o sistema social, é preciso que se percorra o seguinte caminho: (i) a existência de uma norma geral e abstrata que contenha no seu antecedente a conotação do fato jurídico; (ii) a ocorrência do evento no mundo fenomênico; (iii) a comprovação de que esse evento existiu e que seus critérios se encaixam na definição do fato por meio da linguagem das provas jurídicas; (iv) a incidência da norma jurídica, com a produção do fato jurídico e a correspondente implicação dos efeitos jurídicos contidos (v) na norma jurídica individual e concreta produzida.