S EPARATE ANALYSER FOR SEKTOR . B ETYDNINGEN AV ARBEIDSOMRÅDE OG HUMAN KAPITAL 90

Nos Estados Unidos da América, tanto a legislação como as formas de combate ao crime organizado, evoluíram em decorrência da evolução das organizações criminosas. Não há uma definição específica na legislação, contudo, há um consenso de que crime organizado possa ser caracterizado como:

Atividade ilegal para ganhos financeiros através de negócios ilícitos. Inclui a realização de negócios através de ameaça, extorsão, tráfico ilícito de entorpecentes, sexo, contrabando, usura e pornografia etc. Assemelham-se a negócios com estruturas corporativas, mas se utilizam de força, intimidação e ameaça em seus negócios33.

As normas aprovadas no decorrer do tempo visam efetivar o combate ao crime organizado. São leis mais rígidas, as quais servem para qualquer ação em que as condutas estejam tipificadas, independentes de serem praticadas por pessoa individualmente ou integrantes de organizações criminosas, estes, porém, acabam recebendo sanções mais rigorosas.

5.1.2 Lei Rico

Em 1970, o Congresso Americano por iniciativa do Senador Carey Estes Kefauver, aprovou a lei denominada Racketeer Influenced and Corrupt Organizations – RICO – Act, Título 18 do Código dos Estados Unidos, artigos 1961 a 1968. Esta Lei tem como objetivo principal punir a utilização de empresa de fachada para a prática de ações criminosas, em especial aquelas que se denominavam de ‘racketeering activity’, onde eram praticados assassinatos, sequestros, contrabando, incêndios dolosos, corrupção, extorsão, venda de material pornográfico e tráfico ilícito de entorpecentes. Pela Lei RICO, ninguém pode manter

33 _{MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. São Paulo:}

qualquer tipo de interesse na existência da empresa de fachada com estas finalidades ou para essas atividades, nem mesmo associar-se ou conscientemente ser funcionário delas. As punições podem ser de reclusão de até 20 anos, para cada infração cometida, ou de prisão perpétua caso alguma das infrações preveja esta pena. O acusado também terá quaisquer ganhos, propriedades ou direitos contratuais, obtidos através da empresa, confiscados, pois serão considerados obtidos ilicitamente. Há, ainda, a possibilidade de interposição de ação civil contra o acusado, onde se recobra o triplo do valor total por ele auferido através da empresa de fachada utilizada para atividades ilegais.

Nos Estados Unidos da América a perda de bens é permitida de diferentes formas: verifica-se que permitem o perdimento sumário, não judicial, que ocorre por força de lei que estabelece que não há fim legal ou legítimo na posse de um bem, caracterizando o contrabando per se, onde se permite o perdimento sem um procedimento formal, sem, contudo ferir preceito constitucional. Este procedimento tem uso restrito àquela propriedade caracterizada como contrabando per se, que podem ser substâncias entorpecentes e objetos utilizados para a produção de drogas. Sendo que estas propriedades, quando não tenham valor probatório, podem ser destruídas imediatamente pelos agentes do governo34. No Brasil não se permite esse procedimento. Neste caso, somente ocorrerá com ordem judicial, após manifestação do Ministério Público35.

5.1.3 Ação de Confisco Criminal

As principais previsões legais de ação de confisco criminal estão no RICO e no Contolled Substances Act - CSA36. Assim, em caso de ação criminal, os bens têm um espectro muito mais amplo do que no caso da Ação Civil de Confisco. Isso porque, na Ação Civil, esta deve identificar as propriedades de forma específica, sobre as quais existam evidências e suspeitas de utilização para a prática ilegal. Já no confisco criminal a abrangência é bem maior. Ficará a cargo de análise subjetiva do agente governamental. Nesse caso, haverá o confisco não só das propriedades adquiridas ou mantidas em violação ao RICO, mas de outros

34 _{VASCONCELOS, André Prado de. Extinção Civil do Domínio. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.p. 36.} 35 _{Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Art. 32. § 2º A incineração prevista no §1º será precedida de}

autorização judicial, ouvido o Ministério Público, e executada pela autoridade de polícia judiciária competente na presença de representante do Ministério Público e da autoridade sanitária competente, mediante auto cinscunstanciado e após perícia realizada no local da incineração.

36 _{Há outras possibilidades, como, por exemplo, 18 USC§2253 ‘Sexual Exploitation of Children’, 17 USC §506b}

tipos de interesses que recaiam sobre as propriedades, como também os recursos ou ganhos derivados de empresas ilegais, mesmo que indiretamente.

A Ação Criminal de Confisco deve ser judicial. Ou seja, o pedido de confisco deve ser apresentado junto com a ação criminal. O Ministério Público deve apresentar a ação contra os interesses do acusado, com base em provas que ultrapassem a dúvida razoável (beyond a reasonable doubt) 37.

Por ser o perdimento criminal de bens uma ação in personam, o direito de posse permanece com o proprietário até a decisão final. Podendo, caso entenda necessário, o Estado propor ação cautelar visando proteger seus interesses. Curiosamente, outra peculiaridade deste mecanismo é que o bem, se não encontrado ou se estiver fora da área de jurisdição, poderá ser substituído por outros bens de propriedade do acusado. Essa é uma forma de compensação por aqueles bens não encontrados.

5.1.4 Ação Civil de Confisco

A ação civil de confisco pode ser realizada de duas formas: uma por meio de um procedimento administrativo denominado Administrative Summary, outra por uma ação civil de confisco Judicial Procedure.

5.1.5 Perdimento Administrativo

O Procedimento Administrativo é limitado ao Controlled Substances Act – CSA. É, portanto, em parte determinada pela categoria de propriedades - property, ou bens que estão sujeitos a esse tipo de perdimento. Este procedimento permite a retirada do bem da esfera de disponibilidade do seu proprietário sem a propositura de uma ação específica. Em caso de previsão legal, os órgãos estatais competentes podem apenas notificar ao proprietário que aquela propriedade fora apreendida, arrestada com base naquela ‘causa provável’. Esta seria uma causa razoável para suspeitar de que uma pessoa cometeu ou está cometendo um crime, ou ainda de que um lugar contém itens específicos relacionados a crime.

37 _{No Direito Norte Americano a expressão beyond a reasoable doubt é utilizada como ‘divisor’ do}

convencimento para a interposição da ação penal. É pela própria natureza, um questionamento subjetivo que evidentemente pode variar, dependendo dos pontos a serem considerados. É semelhante à análise realizada pelo Promotor de Justiça no Brasil, quando decide apresentar uma Denúncia em vez de promover o Arquivamento do Inquérito Policial.

O reclamante proprietário pode apresentar um pedido ou uma oposição, pagando uma fiança. Isso fará com que o Estado extinga o procedimento administrativo, o que dará início a uma ação judicial civil. Se o procedimento do bem não é contestado tempestivamente, então qualquer reclamação legal para a propriedade é impedida e a agência pode declarar confiscada a propriedade do bem.

A justificativa para esse tipo de perdimento administrativo é exatamente o fato de não se recorrer à via judicial. Essa medida propicia uma redução da carga de trabalho ao judiciário, bem como garante uma maior celeridade e menor onerosidade para o Estado. O perdimento administrativo de bens permite a posse imediata da propriedade pelo governo. Este, então, manterá sua custódia durante a ação. Por se tratar de um procedimento de natureza compensatória, ele não está limitado constitucionalmente, salvo pelo devido processo legal.

Dee R. Edgeworth (apud VASCONCELOS, 2010)38 identifica quatro requisitos básicos para implementação do perdimento administrativo:

I - a notificação da ação de perdimento deve ser dada a todas as partes potencialmente interessadas;

II - a notificação da ação de perdimento deve ser publicada em um jornal de circulação geral;

III – se nenhuma contestação ocorrer durante o período, previsto em lei, da notificação pessoal ou por edital, o bem é declarado perdido e é confiscado pela agência administrativa;

IV – se uma contestação ao perdimento for aviada, o procedimento de perdimento administrativo é interrompido e o assunto convertido em uma ação judicial de perdimento.

Existem duas formas de perdimento civil de bens nos EUA: perdimento in personam e o perdimento in rem, as quais serão abordadas a seguir.

5.1.6 Perdimento Civil in personam

É uma ação civil contra a pessoa que adquiriu bens por meio de conduta que permite o perdimento. Este tipo de ação, como na criminal, também permite a substituição de ativos e

propriedades sujeitas a perdimento, por outras do patrimônio do réu, no caso da propriedade originária não poder ser localizada, ou estiver fora da área de jurisdição da Corte.

5.1.7 Perdimento Civil de Bens in rem

O perdimento in rem, nos Estados Unidos, constitui-se de uma ação civil ajuizada contra a propriedade usada em prática ilícita. Para tanto, é necessário que a propriedade seja apreendida, por meio de emissão de mandado de apreensão ou arresto. Depois de apreendida a propriedade, o agente oficial deve realizar uma análise de confiscabilidade desta. Se considerar que exista mérito no seu questionamento, deverá enquadrá-la em uma proposta de violação legal. Iniciada a Ação de Confisco Civil propriamente dita, apresenta-se a causa provável que se fez presumir que aquela propriedade tenha sido utilizada em alguma atividade ilegal, inverte-se o ônus da prova da sua origem ou utilização ilícita dos agentes governamentais (Polícia e Ministério Público) para o seu proprietário.

As leis de perdimento civil in rem permitem aos órgãos de repressão à criminalidade apreender e reter posse e propriedade mediante a emissão de mandado de apreensão ou de arresto no início do procedimento. Por se tratar de uma ação civil, é necessária uma carga menor de prova como causa provável. Contudo, a ordem final de perdimento só ocorrerá pelo sistema do preponderance of evidence. Porém, não é necessária uma condenação penal.

Ainda que o acusado seja absolvido criminalmente, o governo pode continuar com a ação civil contra a propriedade. Basta que ele tenha provas suficientes para a decretação do perdimento civil nos termos da lei que regula a matéria. Por ser essa ação de perdimento proposta contra o bem, este não poderá ser substituído por outro, mesmo que a propriedade confiscada não seja encontrada ou esteja fora daquela jurisdição.

O documento que regula os procedimentos de apreensão e perdimento civil de bens e propriedades, denominado The Civil Asset Forfeiture Reform Act – CAFRA, aprovado no ano de 2000, estabeleceu novas regras de perdimento de bens, enumerando os crimes sujeitos a perdimento civil e criminal. Segundo Dee R. Edgeworth, 2004 (apud VASCONCELOS, 2010), alguns dos crimes sujeitos a perdimento de bens após o CAFRA são: violação de direitos autorais, falsificação, uso de armas de fogo, roubo de identidade, fraude de correspondência, fraude em rede, fraude bancária, fraude de saúde, obscenidade, jogo, transferência ilícita de dinheiro, os crimes previstos no RICO, exploração sexual de crianças, tráfico de narcóticos, empreendimento criminal contínuo, lei de segredo bancário, descaminho

de dinheiro em espécie39. Todavia, a despeito da enorme lista, mais comum para o perdimento de civil de bens e o tráfico de drogas, onde são confiscados aviões, barcos, veículos, dinheiro e imóveis40.