4 Funn: analyse og tolkning
4.2 Systemisk tenkning
4.2.1 Endringsprosesser og gjensidig påvirkning
Com as alterações trazidas no dispositivo referente ao crime de embriaguez ao volante pela Lei nº 11.705/2008, o que se percebeu na prática foram inúmeros casos em que surgia clara a situação de embriaguez, muitas vezes flagrada por câmeras e testemunhas, porém inúteis face à vinculação do tipo penal ao nível de dosagem alcoólica no sangue do indivíduo.
Diante de tal panorama, uma alteração legislativa se fazia necessária. Passa- dos mais de quatro anos o Poder Legislativo Federal, através da Lei nº 12.760/2012, finalmente aprovou a nova redação do caput do Art. 306 do CTB:
Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que de- termine dependência
A primeira mudança que percebe-se foi a exclusão da necessidade de que a conduta se processe na “via pública”, passando agora a abranger também a direção
59 GOMES, Luiz Flávio. Embriaguez ao volante: basta a prova testemunhal. Disponível em http://www.lfg.com.br. Acesso em: 21 abr. 2013.
em áreas privadas. Contudo, essa conclusão ainda deve ser mais discutida na dou- trina e na jurisprudência, tendo em vista o disposto no Art. 1º do CTB, que faz refe- rência à sua aplicação nas vias terrestres do território nacional “abertas à circula- ção”.60
Prima facie, percebe-se uma evolução necessária com relação à redação an-
terior, uma vez que fora retirada do caput do tipo penal a exigência de determinada quantidade de dosagem alcoólica para a consumação do tipo penal. No entanto, analisando-se o Art. 306 como um todo, percebe-se que a aferição de determinada quantidade de álcool no organismo do indivíduo não foi extirpada do tipo, mas sim deslocada ao parágrafo primeiro, transformando-se em um dos meios de constata- ção da embriaguez. Neste ponto é importante frisar que a dosagem alcoólica no sangue passou a ser apenas um dos meios possíveis de se aferir a embriaguez, juntamente com os demais meios de prova elencados neste determinado parágrafo, transcrito a seguir, juntamente como o parágrafo segundo:
§ 1º As condutas previstas no caput serão constatadas por:
I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de san- gue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.
§ 2º A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.
Numa primeira análise, verifica-se que um antigo dilema enfrentado por de- terminadas autoridades policiais restou-se sanado, uma vez que pelo fato de a anti- ga redação somente mencionar a concentração de álcool por litro de sangue e silen- ciar no que tange à concentração de álcool por litro de ar alveolar, atestável pelo aparelho etilômetro, não mais se questiona a possibilidade de prisão quando o único meio de prova for o resultado atestado pelo bafômetro. A nova lei inovou e bem nes-
60 CTB, Art. 1º O trânsito de qualquer natureza nas vias terrestres do território nacional, abertas à
circulação, rege-se por este Código. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9503.htm. Acesso em 02 jul 2013.
ta questão, prevendo de forma clara que a concentração de álcool no ar dos pul- mões, convertida pelo aparelho etilômetro, é suficiente para a prova da embriaguez.
Um grande debate na doutrina tem-se iniciado em relação à natureza do deli- to configurado no dispositivo do Art. 306, alterado pela Lei nº 12.760/2012. Alguns defendem que o tipo penal é crime abstrato de perigosidade real, tese defendida por Luiz Flávio Gomes61, em seu recente artigo sobre o tema, no qual enuncia:
O que está previsto no novo artigo 306 é o perigo abstrato de perigosidade real, que exige a comprovação efetiva da alteração da capacidade psicomo- tora do agente assim como uma condução anormal (por exemplo, um zigue- zague, uma batida em outro veículo etc.), que é da essência do crime de di- rigir sob a influência de substância psicoativa. Fora disso, estamos diante de uma infração administrativa. O motorista não escapa, de forma alguma, pois vai responder por algo. Mas esse critério é muito mais justo, porque tra- ta todos os motoristas igualmente. É o critério do caso concreto, competindo ao juiz a palavra final sobre o enquadramento do fato como infração admi- nistrativa ou como infração penal.
Há, entretanto, entendimento contrário, como no posicionamento presente no artigo de Eduardo Luiz Santos Cabette62:
Em suma, é crime, segundo a nova redação da Lei 12.760/12, dirigir auto- motor sob influência de álcool de modo a estar com a capacidade psicomo- tora alterada. E essa alteração é constatada mediante a verificação por e- xame toxicológico de sangue e/ou teste de etilômetro, de concentração de álcool no sangue acima de 6 decigramas por litro ou acima de 0,3 miligra- mas por litro de ar alveolar. Constatadas essas concentrações, conclui-se que o agente estava com a capacidade psicomotora alterada, isso não por simples presunção, mas por constatação científica que torna esse fato notó- rio, independendo o perigo da situação de outras provas.
[...] se a Lei 12.760/12 veio a lume para impedir a onda de impunidade sur- gida com a redação infeliz dada pela Lei 11.705/08 é evidente que não pre- tenderia ser formatada de maneira a ser mais branda num verdadeiro retro- cesso. A doutrina e a jurisprudência, inclusive dos tribunais superiores (STF e STJ) já haviam firmado que o crime do artigo 306, CTB, referindo-se às taxas de alcoolemia era de perigo abstrato, isso sob o pálio da Lei 11.705/08. Será que agora pretenderia o legislador retroceder numa lei que pretende ser mais rigorosa, tornando a mesma conduta crime de perigo concreto? Parece altamente implausível.
61
GOMES, Luiz Flávio. A nova Lei Seca deve ser interpretada literalmente. Revista Consultor Jurídico, 01 de fevereiro de 2013. Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-fev-01/luiz-flavio-gomes-lei-seca-nao-sendo- interpretada-literalmente. Acesso em 02 jul 2013.
62
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Nova Lei Seca (Lei 12.760/12): Perigo Abstrato ou Perigo Concreto?
http://www.portaleducacao.com.br/direito/artigos/44670/nova-lei-seca-lei-12760-12-perigo-abstrato-ou-perigo- concreto. Acesso em 01 jul 2013.
Diante de tal discussão doutrinária, segue-se o entendimento que, na modali- dade de constatação de índice de alcoolemia acima do legalmente permitido, o cri- me segue como de perigo abstrato, nada se modificando. Observe-se que o caput não faz qualquer menção expressa à necessidade de perigo concreto, como havia na redação original do Art. 306, quando se refere à exigência de que a conduta do agente fosse informada por perigo potencial. Não é possível esquecer que é lição sedimentada na doutrina que os crimes de perigo concreto descrevem no tipo a exi- gência desse perigo, o que não ocorre na hipótese em tela.
Por fim, restou consagrado no texto do novo parágrafo segundo do Art. 306 do CTB o princípio da liberdade das provas, consagrado em nosso ordenamento pátrio, que abre um leque enorme ao aplicador do direito, permitindo-se a produção de qualquer tipo de prova, desde que esta não seja ilegal, ilícita ou imoral. Deste modo, o operador do direito pode valer-se de qualquer tipo de prova para consignar que o condutor estava naquele momento dirigindo embriagado, seja por meio de uma prova testemunhal, na maioria das vezes prestada pelo próprio policial que atendeu a ocorrência, seja por meio de filmagem, fotografia ou qualquer tipo de pro- va admitida em direito.