e “direitos indisponíveis”.
Na busca 2, referente às expressões “tutela provisória de urgência”, “antecedente”, “estabilização”, “direitos indisponíveis”; duas decisões pertinentes foram encontradas, ambas do Tribunal de Justiça de Minas Gerais225. As decisões, contudo, não enfrentaram a questão da impossibilidade de estabilização em face de direitos indisponíveis do réu. Ambas as decisões foram proferidas nos autos de Agravo de Instrumento contra plano de saúde, um referente à fornecimento de equipamento e outro referente à realização de tratamento ocular com implante.
Embora não tenham enfrentado a questão da estabilização sobre direitos indisponíveis, em ambos os casos a tutela antecipada foi estabilizada de ofício pelos magistrados de primeira instância. Tanto no agravo de instrumento nº 1.0000.17.046088-5/001226, quanto no de nº 1.0000.17.038303-8/001227, a questão da
225 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Acórdão em Agravo de Instrumento nº
1.0000.17.046088-5/001. Agravante: UNIMED BELO HORIZONTE COOPERATIVA DE TRABALHO
MEDICO - Agravada: DEISE MENDES JORGE. Relator: Des.(a) Amorim Siqueira Relator do Acordão: Des.(a) Amorim Siqueira Data do Julgamento: 07/11/2017 Data da Publicação: 16/11/2017
226 “Finalmente, não teria sido esclarecido pela parte se a tutela pretendida se daria em caráter antecedente, nos termos do art. 303 do NCPC, nem mesmo o intuito de estabilização de seus efeitos. Tece considerações a respeito, apontando desrespeito, pelo magistrado do disposto nos artigos 141 e 492 do CPC.” BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Acórdão em Agravo de Instrumento nº
1.0000.17.046088-5/001. Agravante: UNIMED BELO HORIZONTE COOPERATIVA DE TRABALHO
MEDICO - Agravada: DEISE MENDES JORGE. Relator: Des.(a) Amorim Siqueira Relator do Acordão: Des.(a) Amorim Siqueira Data do Julgamento: 07/11/2017 Data da Publicação: 16/11/2017
227 A agravante alega que "a decisão proferida decidiu além do requerido pela parte, entendendo ser aplicável ao caso o disposto no art. 303 do CPC, que versa tão somente sobre a tutela de caráter antecedente, não aplicável ao caso em questão. Isso porque, conforme disposição constante no art. 303, § 5º do CPC, deve constar explicitamente na peça inicial o intento de valer-se da tutela antecipada em caráter antecedente"; que "o Novo CPC deu tratamento similar (mas não idêntico) à tutela cautelar e à tutela antecipada, permitindo que ambas se deem em caráter preparatório (antecedente). BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Acórdão em Agravo de Instrumento nº 1.0000.17.038303- 8/001. Agravante: UNIMED BELO HORIZONTE COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - Agravada: JOAO PESSOA GUIMARAES. Relator: Des.(a) José Flávio de Almeida Relator do Acordão: Des.(a) José Flávio de Almeida Data do Julgamento: 04/10/2017 Data da Publicação: 09/10/2017
78 estabilização não foi enfrentada na fundamentação e dispositivo do acórdão, apesar de mencionada no relatório, entendendo-se que a presença dos requisitos para a concessão da tutela antecipada é suficiente para a manutenção da decisão de origem. Na fundamentação do acórdão nº 1.0000.17.038303-8/001228 afirma-se, ainda, que a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo permitem a aplicação do artigo 303 do CPC, que versa sobre o procedimento antecedente da tutela sumária satisfativa.
Apesar de não revelar qual a tendência dos tribunais acerca da impossibilidade de estabilização em face de direitos indisponíveis do réu, os acórdãos encontrados indicam uma confusão entre os procedimentos incidental e antecedente da tutela antecipada, com foco decisório voltado apenas aos requisitos de probabilidade do direito e de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. O que pode vir a significar o uso indiscriminado ou a não-aplicação prática da estabilização.
3.3.1.2 Decisões sobre “tutela provisória de urgência”, “antecedente”, “estabilização”, “revelia”
Na busca 3, sobre as expressões “tutela provisória de urgência”, “antecedente”, “estabilização”, “revelia”, foram encontradas 16 decisões, dentre as quais apenas 3 eram de fato pertinentes ao assunto, todas proferidas pelo Tribunal de Justiça do estado de São Paulo. As demais, em sua maioria, referiam-se a concessão da tutela antecipada em caráter incidental, sem qualquer relação com a hipótese de estabilização.
Os três acórdãos encontrados também versam sobre questões relacionadas ao direito à saúde, dessa vez em face da Fazenda, sendo os agravantes
228 “Conforme se observa na decisão agravada, o Juiz a quo valeu-se de argumentação acerca dos artigos 300 e 303 do Código de Processo Civil para fundamentar a concessão da Tutela de Urgência em caráter liminar. Cumpre salientar que os referidos artigos versam acerca do instituto da Tutela de Urgência, bem como elencam exigências para a autorização da concessão de ambas as suas espécies (tutela cautelar e tutela antecipada), quais sejam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.” BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Acórdão em Agravo de
Instrumento nº 1.0000.17.038303-8/001. Agravante: UNIMED BELO HORIZONTE COOPERATIVA
DE TRABALHO MEDICO - Agravada: JOAO PESSOA GUIMARAES. Relator: Des.(a) José Flávio de Almeida Relator do Acordão: Des.(a) José Flávio de Almeida Data do Julgamento: 04/10/2017 Data da Publicação: 09/10/2017
79 o município de Guarulhos229, o município de Pirassununga230 e o estado de São Paulo231. Todos trazem no relatório que um dos argumentos levantado no agravo reside na impossibilidade de aplicação dos artigos 303 e 304 do CPC em razão em razão da indisponibilidade dos direitos tutelados (supremacia do interesse público) e da impossibilidade de aplicação dos efeitos da revelia contra a Fazenda Pública.
Nos acórdãos dos agravos interpostos pelos municípios, a questão da estabilização mais uma vez deixou de ser enfrentada, limitando-se o acórdão a manter a decisão agravada pelo preenchimento dos requisitos para concessão da tutela antecipada.
Já o acórdão proferido no agravo de instrumento nº 2201002- 31.2016.8.26.0000, interposto pelo estado de São Paulo, faz expressa menção ao posicionamento da 9º Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo pelo cabimento da estabilização em face da Fazenda. De acordo com a fundamentação, a estabilização estende a técnica monitória para as tutelas de urgência, uma vez que condiciona o processo ao comportamento do réu, havendo possibilidade de revisão ou invalidação da decisão e inexistência de óbice de sua aplicação contra a Fazenda, a semelhança do que dispõe a súmula 339 do STJ232. Apesar disso, o acórdão dá provimento ao agravo do Estado de São Paulo em razão da ausência de pedido expresso de estabilização na petição inicial.
A pouca quantidade de decisões encontradas não permite traçar um perfil decisório, mas indica a tendência interpretativa de diferenciar os institutos da revelia e da estabilização da tutela antecipada que, embora tragam fortes consequências à inércia do réu e perpassem por algumas hipóteses coincidentes de não cabimento, são absolutamente diversos em sua origem, conceito e disciplina jurídica. Indica, ainda, a tendência de adaptação da jurisprudência referente à ação
229 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Acórdão em Agravo de Instrumento nº 2177174- 06.2016.8.26.0000. Agravante: MUNICÍPIO DE GUARULHOS - Agravada: LUIZ DOMINGOS SOBRINHO. Relator: Des.(a) Aroldo Viotti Relator do Acordão: Des.(a)Aroldo Viotti Data do Julgamento: 31/01/2017, 11ª Câmara de Direito Público Data da Publicação: 01/02/2017
230 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Acórdão em Agravo de Instrumento nº 2249052- 88.2016.8.26.0000. Agravante: MUNICÍPIO DE PIRASSUNUNGA - Agravada: LUIS SÉRGIO COSTA. Relator: Des.(a) Aroldo Viotti Relator do Acordão: Des.(a)Aroldo Viotti Data do Julgamento: 31/01/2017, 11ª Câmara de Direito Público Data da Publicação: 01/02/2017
231 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Acórdão em Agravo de Instrumento nº 2201002- 31.2016.8.26.0000. Agravante: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO - Agravada: SHIRLEY ARAÚJO. Relator: Des.(a) Carlos Eduardo Pachi Relator do Acordão: Des.(a) Carlos Eduardo Pachi Data do Julgamento: 09/11/2016, 9ª Câmara de Direito Público Data da Publicação: 10/11/2016 232 SÚMULA N. 339 É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública. Corte Especial, em 16.05.2007 DJ 30.05.2007, p. 293. (grifo nosso)
80 monitória para o instituto da estabilização, mantendo-se teses já consagradas em relação à primeira, tais como a possibilidade de permanência dos efeitos em face da Fazenda Pública.
3.3.1.3 Decisões sobre “tutela provisória de urgência”, “antecedente”, “estabilização”, “citação por edital”
Na busca com as expressões “tutela provisória de urgência”, “antecedente”, “estabilização”, “citação por edital”, foram localizadas quatro decisões:
duas não pertinentes, porque referem-se ao procedimento incidental e uma em duplicidade proferida pelo Tribunal de Justiça do Paraná em agravo de instrumento interposto contra decisão proferida em ação de consignação em pagamento233.
A decisão encontrada não dispõe especificamente sobre citação por edital, mas trata da estabilização da tutela em razão da interposição intempestiva do recurso cabível. A decisão agravada foi proferida em ação de consignação em pagamento no qual o juízo de primeira instância deferiu tutela provisória de urgência em caráter antecedente para suspender o leilão extrajudicial do imóvel em discussão nos autos. O recurso, no entanto, não foi admitido em razão da intempestividade. No caso, a tutela antecipada requerida foi concedida e, em ato contínuo, ordenou-se o aditamento da Inicial e a não realização da audiência de conciliação. Intimada da decisão que antecipou os efeitos da tutela, a agravante considerou como início do prazo a regular citação, ocasionado a extemporaneidade:
Isso porque, em se tratando de tutela provisória de urgência em caráter antecedente, não faz sentido a parte adversa ser prontamente citada para contestar o feito, uma vez que está pendente determinação de aditamento da petição inicial, impedindo a cognição do integral teor da própria petição, assim como dos documentos que a instruem. E, se assim não o fosse, não faria sentido a previsão de estabilização da tutela antecipada concedida em caráter antecedente, tal qual o fez o legislador do Código vigente no art. 304, caput. Com efeito, o prazo para recurso no caso em questão nasceu com a intimação da decisão que concedeu a tutela provisória de urgência em caráter antecedente. Considerar o início do prazo tão somente após a formalização da citação impede a existência da racionalidade processual que criou o instituto da estabilização da tutela caso não haja recurso. 234
233 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná. Decisão monocrática em Agravo de Instrumento nº 16706035 PR. Agravante: ITAÚ UNIBANCO S/A - Agravada:Ivo Rita. Relator: Antonio Rodrigues Ramira Junior. Data do julgamento: 26/04/2017. 12ª Câmara Cível. Data da publicação no DJ 2021: 05/05/2017.
234 Destaque do acórdão disponível no anexo. BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná. Decisão
81 Mesmo não apreciando a questão da impossibilidade de estabilização nos casos de citação por hora certa, a decisão encontrada indica a compreensão do procedimento adotado pelos artigos 303 e 304 do CPC com formação eventual do contraditório em segunda instância, de modo que, pela interpretação literal do Código, primeiro recorre-se da decisão que antecipa os efeitos da tutela, formando-se o contraditório em segunda grau de jurisdição, e, apenas depois a regular citação, contesta-se. Além disso, traz interpretação com forte repercussão prática sobre a contagem do prazo recursal, indicando seu início com a intimação sobre a decisão que, por ser proferida em procedimento antecedente, não se relaciona com a citação em eventual procedimento ordinário.