Elevane sine forklaringar på nederlag

A quarta indagação refere-se a se saber se o art. 475 do Código de Processo Civil (1973) é ou não norma jurídica válida.

202 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão da 2ª Turma do STF. Recurso extraordinário n.}

90.286 – PR. Relator: Ministro Djaci Falcão. Julgamento em: 28 set. 1979. Disponível em: <http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:supremo.tribunal.federal;turma.2:acordao;re:1979-09-

Para tanto, visando à comprovação da validade de uma norma jurídica, impõe-se verificar cumulativamente, conforme ensinamento de Renan Lotufo203_:

a) se a autoridade que a promulgou detém o poder legítimo para expedir normas jurídicas;

b) se essa autoridade tem competência ratione materiae para editá-la; c) se a norma não foi revogada expressamente por outra norma;

d) se a norma não é incompatível com outras normas do sistema (revogação implícita ou tácita), especialmente com uma norma hierarquicamente superior ou com uma norma posterior;

e) se foi observado o processo legislativo (due process of Law).

Está-se diante do problema ontológico do direito, uma vez que a validade é questão existencial da norma jurídica, independentemente do juízo de valor.

Nesse contexto, o dispositivo legal em verificação – vigente art. 475 do Código de Processo Civil (1973), atinente ao reexame necessário –, trata-se de Lei Ordinária Federal, in casu, a de n. 10.352/2001.

Por assim dizer, o presidente da República Federativa do Brasil, enquanto chefe de governo, e representante da União, através desta, detém competência privativa ratione materiae para legislar sobre direito processual (art. 22, inc. I, da CRFB/1988).

Historicamente, sob o contexto do processo legislativo – que foi observado no caso em apreciação –, teve início pela Mensagem n. 1.110/2000, do então presidente Fernando Henrique Cardoso, a qual foi transformada no projeto de lei n. 3.474/2000 na Câmara dos Deputados, posteriormente submetido à consideração do Congresso Nacional e, aprovado, levado à sanção presidencial, em obediência ao art. 84, inc. III, da CRFB/1988.

Verifica-se, também, que o aludido dispositivo legal foi promulgado por autoridade que detém o poder legítimo para expedir norma jurídica: o presidente da República Federativa do Brasil, nos termos do art. 84, inc. IV, da CRFB/1988.

Ademais, referida norma jurídica (Lei Ordinária Federal n. 10.352/2001, correspondente ao vigente art. 475 do Código de Processo Civil) ainda não foi revogada expressamente por outra de igual ou superior valia.

203 _{LOTUFO, Renan (Coord.). A validade e a eficácia das normas jurídicas. Barueri: Manole, 2005.}

Por fim, interessa saber se a norma jurídica em comento (art. 475 do CPC) é ou não incompatível com outras normas jurídicas.

Entende-se que o destacado dispositivo legal (art. 475 do Código de Processo Civil) – norma jurídica (regra) ordinária federal que é –, encontra objeção frente ao princípio-valor da igualdade, previsto como norma jurídica no art. 5º, caput, primeira parte (igualdade formal), e inc. XXXVII (igualdade material: jurisdicional), da CRFB/1988.

Daí se observa a denominada antinomia jurídica, questão já debatida no item 2.1 deste trabalho.

Então, para que ocorra a referida antinomia jurídica, segundo Maria Helena Diniz204, torna-se preciso que:

a) Ambas as normas sejam jurídicas. (...).

b) Ambas sejam vigentes e pertencentes a um mesmo ordenamento jurídico. (...).

c) Ambas devem emanar de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, prescrevendo ordens ao mesmo sujeito. (...).

d) Ambas devem ter operadores opostos (uma permite, outra obriga) e os seus conteúdos (atos e omissões) devem ser a negação interna um do outro, (...).

e) O sujeito, a quem se dirigem as normas conflitantes, deve ficar numa posição insustentável. (...).(grifos no original).

No caso em apreciação, tanto o art. 475 do CPC quanto o art. 5º, caput, primeira parte, e inc. XXXVII, da CRFB/1988, são normas jurídicas, vigentes, pertencentes a um mesmo ordenamento jurídico, emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo (federal), prescrevem ordens ao mesmo sujeito (jurisdicionados), apresentam operadores opostos (o dispositivo constitucional obriga a igualdade e o do Código de Processo Civil permite a desigualdade processual) e os seus conteúdos são a negação interna um do outro (a norma constitucional atém-se a uma igualdade, seja formal ou material, no âmbito processual, e a norma processual civil em discussão, nega referida igualdade). Enfim, há uma posição insustentável para o destinatário da norma jurídica, diante de tal conflito, característico de antinomia aparente.

Logo, impõe-se a resolução, conforme preceitua também Maria Helena Diniz205_:

Sendo aparente a antinomia, o intérprete ou o aplicador do direito pode conservar as duas normas incompatíveis, optando por uma delas. Tal conciliação se dá por meio de subsunção, mediante simples interpretação, aplicando-se um dos critérios de solução fornecidos pelo próprio sistema normativo (cronológico, hierárquico e da especialidade).

Alberga-se o fato de que os sistemas positivos podem apresentar contradições (incoerências) intrassistemáticas, sejam ratione formae ou ratione

materiae.

Tratando-se, então, de antinomia própria de direito interno, resolve-se pelo critério hierárquico (lex superior derogat legi inferiori), pelo qual uma norma jurídica superior (art. 5º, caput, primeira parte, e inc. XXXVII, da CRFB/1988) prevalece sobre a inferior (art. 475 do Código de Processo Civil).

José Joaquim Gomes Canotilho206 refere-se à Constituição como “norma superior do ordenamento jurídico”, estabelecendo-a, por assim dizer como

o conjunto de normas jurídicas positivas (regras e princípios) geralmente plasmadas num documento escrito (“constituição escrita”, “constituição formal”) e que apresentam relativamente às outras normas do ordenamento jurídico carácter fundacional e primazia normativa. (grifo no original).

Ora, na relação jurídico-processual deve haver igualdade de condições entre as partes litigantes, a fim de que seja almejada a justiça (aspecto abordado no item 2.6.2), até porque a classe é única, ou seja, a de litigantes, em que pesem seus interesses (públicos, fazendários e privados) antagônicos na lide.

Aliás, segundo Piero Calamandrei207_{: “O tratamento igual de todos os que}

pertencem a essa classe é, portanto, consequência necessária da correta aplicação da regra.” Então, não se devem admitir privilégios. Admiti-los no contexto processual, enseja uma afronta ao direito sacrossanto à paridade absoluta das partes litigantes.

205 _{DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 26.}

206 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.}

Coimbra: Almedina, 2003. p. 1.147.

207 _{CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado. Tradução de Eduardo}

Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 1995. Título original: Elogio dei giudici scritto da un avvocato. p. 126.

Segundo Nelson Nery Junior208 _{e Rosa Maria Andrade Nery:}

Como decorrência do princípio da paridade das partes, o contraditório significa dar as mesmas oportunidades para as partes (Chancengleichheit) e os mesmos instrumentos processuais (Waffengleichheit) para que possam fazer valer os seus direitos e pretensões, ajuizando ação, deduzindo resposta, requerendo e realizando provas, recorrendo das decisões judiciais etc.

Willis Santiago Guerra Filho209 também enaltece que a

doutrina qualifica como verdadeiro privilégio, anti-isonômico e inconstitucional, (...), com impingir o duplo grau de jurisdição em razão da pessoa de uma das partes, a Fazenda, e não, em razão da relevância pública da matéria, objeto do processo (...). Para usar a expressão de Häberle (1997, p. 42, nota), vale manifestar a preocupação (ou expectativa) de que sua “pós-história” revele tais normas como inconstitucionais.

Estabelecidas tais premissas, e retornando-se à indagação sobre a validade ou não do art. 475 do Código de Processo Civil, inclusive, ao magistério de Robert Alexy210, segundo o qual “uma norma é juridicamente válida se foi promulgada por um órgão competente para tanto, segundo a forma prevista, e se não infringe um direito superior”, chega-se à conclusão de que o mencionado dispositivo legal é inválido, eis que infringe norma jurídica superior.

2.6.5 Colisões entre os princípios do duplo grau de jurisdição obrigatório e da