4.5 Avsluttande kommentar til datamaterialet
5.2.1 Motivasjon for matematikk
Verificou-se no item 1.4.3 deste ensaio, que a Fazenda Pública detém prerrogativa pública, e, por via de consequência, coleciona privilégios, dentre eles o duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 475 do Código de Processo Civil). Não há dúvida sobre tal.
Entretanto, discussão há quanto a possível afronta do aludido reexame compulsório em relação aos valores da justiça e da igualdade – a sexta indagação.
De antemão, vale observar ensinamento de Hans Kelsen214:
Se a estatuição da norma do direito positivo contraria a norma de justiça, valor de justiça e valor jurídico não coincidem; diz-se então que a norma do direito positivo é injusta. No entanto, a justiça e a injustiça, que são afirmadas como qualidades de uma norma jurídica positiva cuja validade é independente desta sua justiça ou injustiça, não são – ou não são imediatamente, pelo menos – qualidades desta norma, mas qualidades do ato pelo qual ela é posta, do ato de que ela é sentido.
213 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O princípio constitucional da igualdade. Belo Horizonte:
Jurídicos Lê, 1990. p. 118.
214 KELSEN, Hans. O problema da justiça. Tradução de João Baptista Machado. 5. ed. São Paulo:
Não se aplicando o chamado “reducionismo”, seja pela concepção jusnaturalista (a que reduz a validade à justiça) – embora a entendendo como a ideal, e assim o é –, seja pela positivista (a que reduz a justiça à validade), ou pela realista (a que reduz a validade à eficácia), tratar-se-á dos mencionados valores da igualdade e da justiça sob um contexto interdisciplinar.
Norberto Bobbio215, o qual refuta a teoria que reduz a validade à justiça por entender que esta não é uma verdade evidente ou pelo menos demonstrável como uma verdade matemática, também menciona:
(...). Aqui, a corrente do direito natural vem à tona apenas devido ao fato de que há uma tendência geral entre os seus teóricos de reduzir a validade à justiça. Poderíamos definir essa corrente de pensamento jurídico como aquela segundo a qual uma lei, para ser lei, deve estar de acordo com a justiça. Lei em desacordo com a justiça non est lex sed corruptio legis. Uma recente e exemplar formulação dessa doutrina pode ser lida na seguinte passagem de Gustav Radbruch: (...): “Pode haver leis com tal medida de injustiça e de prejuízo social que seja necessário refutar-lhes o caráter jurídico [...] tanto há princípios jurídicos fundamentais mais fortes que toda normatividade jurídica, que uma lei que os contrarie carece de validade”; e ainda: “Onde a justiça não é nem mesmo perseguida, onde a igualdade, que constitui o núcleo da justiça, é conscientemente negada em nome do direito positivo, a lei não somente é direito injusto como carece em geral de juridicidade. [Rechtsphilosophie (Filosofia do Direito), 4ª ed., 1950, p. 336- 353].
Daí porque há que se distinguir eficácia, validade e justiça. E daí também porque persiste a indagação. Evidentemente que justiça e igualdade são aspectos totalmente diferentes quando tais valores correspondam apenas a direitos e garantias materiais (e não processuais). Dizer-se que deve haver justiça e igualdade no que tange à efetivação de direitos e garantias materialmente previstos tem sentido e lógica.
Para John Rawls216:
Todos os valores sociais (...) devem ser distribuídos de forma igual, a não ser que uma distribuição desigual de um ou de todos esses valores seja vantajosa para todos. (...). A injustiça se constitui, então, simplesmente de desigualdades que não são vantajosas para todos.
215 BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Tradução de Ariani Bueno Sudatti e Fernando
Pavan Baptista. 5. ed. São Paulo: Edipro, 2012. Título original: Teoria della norma giuridica. p. 56-57.
216 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução de Jussara Simões. 3. ed. São Paulo: Martins
Porém, é contraproducente, em pleno século XXI, manter-se no ordenamento jurídico brasileiro um instrumento inquisitório (1355) e apto a gerar injustiça e desigualdade processuais: o duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 475 do Código de Processo Civil).
Mauricio Giannico217 dispõe:
O excesso de prerrogativas processuais do Estado, justificável apenas sob a ótica de uma inaceitável filosofia política totalitária, remete-nos a uma concepção ultrapassada, nociva e contrastante com as já conhecidas tendências da universalização da jurisdição, da efetividade do processo e da pacificação social com justiça. Esses privilégios são, no mais das vezes, indesejáveis resquícios advindos dos sistemas antidemocráticos que regeram o contexto nacional vivido nas décadas de 30 e 40 (Estado Novo) e, na prática, subsistem por uma mera comodidade institucional. (grifo no original).
Jurisprudencialmente:
As normas do reexame necessário, pela sua afinidade com o autoritarismo, são de direito estrito e devem ser interpretadas restritivamente, em obséquio dos direitos fundamentais, constitucionalmente assegurados, até porque, ao menor desaviso, submeter-se-á o processo a tempos sociais prescritivos ou a aprofundamentos intoleráveis de privilégios, denegatórios do direito à tutela jurisdicional.218
Nesse sentido, não há que se estremecer diante do fato de que há verdadeira injustiça e desigualdade processuais. Um retrocesso aos tempos medievais.
Eduardo Carlos Bianca Bittar219 e Guilherme Assis de Almeida comentam:
A justiça, porém, só se realiza se pensada como igualdade (aspecto material da justiça). Ela acontece, ela opera, ela se dá nas relações, ou seja, ela está presente nas relações humanas e corporifica-se como igualdade, que pode ser aritmética ou geométrica (aspecto formal da justiça), conforme se tenha em vista a igualdade absoluta ou a igualdade proporcional. A opção pela adoção da justiça geométrica, que tem em consideração a proporcionalidade (distribuição de deveres e direitos, permitindo a existência de desigualdades) ou da aritmética (igualitarismo
217 GIANNICO, Maurício. Remessa obrigatória e o princípio da isonomia. Revista de Processo, São
Paulo, v. 28, n. 111, jul./set. 2003. p. 53-54.
218 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão da 6ª Turma do STJ. Agravo regimental no
agravo por instrumento n. 500.159 – PR. Relator: Ministro Hamilton Carvalhido. Julgamento em: 19
dez. 2003. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=1072058&sReg=200 300032074&sData=20040216&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 31 mar. 2013.
219 BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito. 8.
levado ao extremo) dependerá de códigos forte e fraco prevalecentes axiologicamente na sociedade.
De qualquer forma, o que se percebe é que Direito e justiça são conceitos diferentes, que às vezes andam em sintonia, às vezes em dissintonia. Há que se ressaltar, no entanto, que se nem sempre o Direito caminha pari
passu com a justiça, ainda assim ele a busca, ele nela deposita sua
finalidade de existir e operar na vida social. O Direito deve ser o veículo para a realização da justiça. Em outras palavras, a justiça deve ser a meta do Direito.
No entanto, é certo que a norma jurídica é imperativa. O juiz deve cumpri- la. Sendo assim, albergando-se o princípio da continuidade das normas, até que se retire do ordenamento jurídico o art. 475 do vigente Código de Processo Civil (1973), alusivo dispositivo legal não poderá ser descumprido (teoria da obediência).
Para Alf Ross220:
Em termos gerais, a justiça social é promovida pelas leis, que determinam as condutas individuais e grupais da comunidade e definem, assim, o que é justo e o que é injusto. Embora possamos dizer que o objetivo de todas as leis seja estabelecer uma convivência equilibrada e igualitária entre todas as pessoas, o bem (e a justiça) que elas podem promover não ocupa o mesmo lugar do bem e da justiça na ética. O próprio fato de existirem violações das leis – sempre, com maior ou menor frequência e gravidade – indica que a justiça perfeita não deve ser entendida somente como um conjunto de leis perfeitas, cumpridas perfeitamente. Em certo sentido, as leis definem a justiça, pois enunciam o que é bom e mau, o que é certo e errado, o que é justo e injusto; o ideal seria que a justiça definisse as leis, e não o contrário. Mas é possível existirem leis injustas (ou inúteis, caducas, que se distanciam da realidade), que têm de ser modificadas ou abolidas à medida que a sociedade evolui.
Então, por óbvio, seria muito mais ético que o Estado, em sã consciência, reconhecesse a falibilidade humana, seja do legislador, seja do próprio magistrado; aliás, nas palavras de Piero Calamandrei221: “chegando a reconhecer abertamente seu erro, se for o caso, sem se perguntar se reconhecê-lo pode parecer uma diminuição de seu prestígio. Para o juiz, a verdade deve contar mais que a prepotência alheia, e mais também que seu amor-próprio.”
Tal ato judicante neutro seria o ponto de equilíbrio justo a ofertar a tão bem-vinda imparcialidade processual, em verdadeiro compromisso democrático.
220 ROSS, Alf. Direito e justiça. Tradução de Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2007. Título original: On
law and justice. p. 318.
221 CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado. Tradução de Eduardo
Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 1995. Título original: Elogio dei giudici scritto da un avvocato. p. 126.
Marina França Santos222 também destaca:
O processo, dessa forma, deve ser plenamente adaptado à realidade em que atua, tanto no que concerne aos sujeitos envolvidos, considerando suas condições sociais, financeiras e técnicas, com o fim de promover o acesso e o equilíbrio da participação.
Enfim, a justiça pressupõe verdade compatível com a realidade e sinceridade como elemento ético, porquanto escusos interesses (do Estado, no caso do reexame compulsório em matéria atinente ao processo civil) possibilitam o injusto; e, uma vez destituídas de fundamento ético, não deveriam ser obedecidas.
Por sua vez, Miguel Reale223 menciona que
o problema das regras jurídicas imperfeitas, pois, a rigor, devem ser consideradas perfeitas só as normas de Direito dotadas de fundamento ético e que, originadas de um processo coerente e lógico de competências, sejam efetivamente obedecidas pelos membros de uma convivência: nelas, por conseguinte, atende-se a exigências axiológicas, psicossociológicas e técnico formais. (grifo no original).
Viu-se que o ato legislativo instituidor do art. 475 do Código de Processo Civil, que prescreve tratamento desigual entre as partes ligantes, corrobora ato judicial (remessa necessária), o qual, igualmente com a norma positiva em análise, é injusto.
Guilherme Assis de Almeida224 e Martha Ochsenhofer Christmann exaltam:
O Direito relaciona-se com a justiça, pois tem ela como finalidade e depende da prudência, já que é esta que pautará sua forma de atuação. Jurídico significa “dizer o justo”, e o que é a atividade processual: uma forma de dizer o justo com prudência. Para que o princípio do duplo grau de jurisdição? (...). Para que serve tudo isso? Se não como um modo de garantir uma justa prestação jurisdicional. Parafraseando São Tomás de Aquino, o processo é a opção “bem regrada” do Direito. (grifo no original).
Daí, como objeto da Filosofia do Direito, vê-se a justiça (valor) relacionada a um material (no caso desta tese doutoral, o art. 475 do Código de Processo Civil).
222 SANTOS, Marina França. A garantia do duplo grau de jurisdição. Belo Horizonte: Del Rey,
2012. p. 32.
223 REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 591-592.
224 ALMEIDA, Guilherme Assis de; CHRISTMANN, Martha Ochsenhofer. Ética e direito: uma
Registre-se também salutar pensamento do professor Paulo Nader225,
acerca das leis injustas:
A incompetência ou a desídia do legislador pode levá-lo à criação de leis irregulares, que vão trair a mais significativa das missões do Direito, que é a de espargir justiça. Lei injusta é a que nega ao homem o que lhe é devido,
ou que lhe confere o indevido, quer pela simples condição de pessoa humana, por seu mérito, capacidade ou necessidade. (...).
Distinguimos, nas leis injustas, uma divisão tricotômica: as injustas por destinação, as casuais e as eventuais. As injustas por destinação são as que vão cumprir uma finalidade já prevista pelo legislador. São leis que já nascem com o pecado original e levam consigo o selo da imoralidade. As
casuais são as que surgem em decorrência de uma falha de política jurídica.
A regulamentação do fato social é feita de uma forma infeliz, em consequência de inépcia na apreciação do fenômeno e na consagração dos valores. Não há, por parte do órgão que as edita, consciência dos efeitos prejudiciais que irão causar. As suas normas são injustas não apenas em concreto, ou seja, no momento da subsunção, mas também em abstrato, independentemente das características peculiares do fato real. As leis injustas eventuais, do mesmo modo que as casuais, não têm por base a má-fé do legislador. Surgem por incompetência de técnica legislativa. Em abstrato, são justas, podendo, contudo, tomar feição oposta eventualmente, de acordo com as particularidades do caso em si. Na dependência, pois, das coordenadas da questão, a lei poderá ser injusta ou não. Sê-lo-á, portanto, eventualmente. (grifos no original).
Robert Alexy226 lembra de valiosa decisão judicial, acerca da denominada “injustiça legal”, a qual foi firmada pelo Tribunal Constitucional Federal alemão (1968), in verbis:
Foi justamente a época do regime nacional-socialista na Alemanha que ensinou que o legislador também pode estabelecer a injustiça (BVerfGE [Bundesverfassungsgericht, Tribunal Constitucional Federal] 3, 225 (232). Por conseguinte, o Tribunal Constitucional Federal afirmou a possibilidade de negar aos dispositivos ‘jurídicos’ nacional-socialistas sua validade como direito, uma vez que eles contrariam os princípios fundamentais da justiça de maneira tão evidente que o juiz que pretendesse aplicá-los ou reconhecer seus efeitos jurídicos estaria pronunciando a injustiça, e não o direito (BVerfGE 3, 58 (119); 6, 132 (198)).
No caso do duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 475 do CPC), não obstante ter sido promulgado por autoridade competente (presidente da República), referido dispositivo legal infringe, prima facie, e estritamente sob o ponto de vista do
225 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 115-
116.
226 ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. Tradução de Gercélia Batista de Oliveira
justo, o preâmbulo constitucional (de natureza meramente política e não normativa – ADI n. 2.076-5):
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem- estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (grifo nosso).
Logo, está-se também diante de uma norma jurídica injusta.
Dentro do reducionismo, o professor Wagner Balera227 enfatiza: “Só será válido – na acepção jurídica do termo – aquele modelo de desenvolvimento que esteja baseado em legislação que corresponda às exigências da justiça.”
Sobre tal viés, Norberto Bobbio228 destaca:
A validade de uma norma jurídica indica a qualidade de tal norma, segundo a qual existe na esfera do direito ou, em outros termos, existe como norma jurídica. (...).
O valor de uma norma jurídica indica a qualidade de tal norma, pela qual esta é conforme o direito ideal (entendida como síntese de todos os valores fundamentais nos quais o direito deve se inspirar); dizer que uma norma jurídica é válida ou justa significa dizer que esta corresponde ao direito ideal.
O contrário de validade é invalidade e o contrário de valor (ou justiça) é
desvalor (ou injustiça). Temos assim dois pares de termos (validade –
invalidade; valor – desvalor) que não podem ser superpostos, porque representam dois pares de juízos sobre direito formulados com base em critérios reciprocamente independentes.
Ora, a posição jusnaturalista sustenta que para uma norma ser válida deve ser valorosa (justa); nem todo o direito existente é portanto direito válido, porque nem todo é justo. Esta posição identifica o conceito de validade e o de valor, reduzindo o primeiro ao segundo.
Há uma posição juspositivista extrema que inverte a posição jusnaturalista. Também esta identifica os dois conceitos, mas reduzindo o conceito de valor ao de validade: uma norma jurídica é justa pelo único fato de ser válida (isto é, de provir da autoridade legitimada pelo ordenamento jurídico para pôr normas). É difícil, porém, encontrar um positivista que conscientemente assuma esta posição extrema. Talvez essa posição se possa encontrar em Hobbes, segundo o qual no estado de natureza não existem critérios para distinguir o justo do injusto, visto que tais critérios somente surgem com a constituição do Estado, sendo representados pelo comando do soberano (é justo o que o soberano ordena e injusto o que o soberano veta).
227 BALERA, Wagner. Noções preliminares de direito previdenciário. São Paulo: Quartier Latin,
2004. p. 25.
228 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Tradução de Márcio
Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 2006. Título original: Il positivismo giuridico: lezioni di filosofia del diritto. p. 136-138.
Mas não é esta a posição típica do positivismo jurídico. Neste, ao contrário, é habitual distinguir e separar nitidamente o conceito de validade daquele de valor (pode, de fato, haver um direito válido que é injusto e um direito justo – por exemplo, o direito natural – que é inválido). (grifos no original).
Assim, se se filiar à corrente jusnaturalista – e opta-se por assim dizer –, realmente também há que se negar validade às leis injustas – como é o caso do duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 475 do Código de Processo Civil) –, por razão teleológica do direito, cujo fim é o bem comum, e de modo a consagrar valores como a justiça e a igualdade.
2.6.7 (In)utilidade do reexame compulsório no processo civil
A sétima indagação diz respeito à utilidade ou não do reexame compulsório no processo civil.
Por tudo o que restou constatado, percebe-se claramente que o reexame compulsório no processo civil, nos exatos termos do art. 475 do Codex, exige o rejulgamento da matéria apreciada em instância de piso à imediatamente superior, a fim de gerar seus jurídicos e legais efeitos concretos no mundo fenomênico em caráter definitivo, exceto se plausível ação rescisória (art. 485 do CPC).
Logo, chega-se à conclusão surreal de que há verdadeiro desprestígio ou desconfiança quanto à sentença proferida pelo juiz de direito, tornando-a, de certa maneira, inútil.
Por outro lado, sem o correspondente recurso voluntário (apelação) da parte prejudicada, o reexame compulsório torna-se um “instrumento de denegação da justiça, constituindo-se num entrave ao pleno e efetivo acesso à justiça”, conforme frisa Maira Terra Lauar229, de modo a frear a duração razoável do processo e alimentá-lo injustificadamente no tempo em prol da Fazenda Pública.
Então, diz-se da famigerada morosidade processual, cujo brocardo norte- americano aponta: “justice delayed is not justice” (justiça atrasada não é justiça).
229 LAUAR, Maira Terra. Remessa necessária: questões controvertidas. In: ______; FARIA, Juliana
Cordeiro de; JAYME, Fernando Gonzaga (Coord.). Processo civil: novas tendências: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Júnior. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 494.
Por vezes, pessoas amargam anos, à espera de uma resposta jurisdicional, a qual, mormente nas ações em que figuram de um lado o Estado, passa-se de uma década, ou até mais, e o sonho à percepção do que lhe é devido [p. ex. na “via-crúcis” do precatório – em obediência à parcialmente inconstitucional (ADIs n. 4.357 e n. 4.425) e denominada “PEC do calote” (Emenda Constitucional n. 62/2009), ou pela prevaricação, ou até mesmo pela falta de estrutura material e pessoal no Poder Judiciário] esvai-se de esperança, esfacela-se diante da morte. E é lamentável a morosidade processual no Brasil.
Nesse diapasão, e tendo em vista que os valores devem ser úteis, igualitários e justos, torna-se óbvio que o reexame compulsório, na atualidade, não é útil, tampouco justo, senão, mero instrumento à desigualdade processual.
Alysson Leandro Mascaro230 também pontua:
Em geral as reflexões sobre as reformas processuais brasileiras partem de constatações meramente formais: expõem-se os institutos dos diversos códigos processuais que foram vigentes no país – desde as Ordenações, passando pelos antigos códigos estaduais, os de processo de 39, 73, e mostrando como as reformas atuais oferecem novidade em face de um entulho processual histórico que, em muitos casos, vem do Portugal medieval.
No entanto, esta reflexão a respeito das mudanças no processo brasileiro é falha. Sua maior carência reside no fato de que o processo civil, em 500 anos de história de Brasil oficial, quase nunca foi algo vivido ou saído da experiência do povo brasileiro, de suas necessidades, demandas ou buscas de justiça, mas sim foi uma soma de institutos importados, segundo necessidades estrangeiras e lógicas diversas, para uma realidade nacional cujos pressupostos, no mais das vezes, eram totalmente diferentes dos estrangeiros. Assim, foi-se criando, na realidade brasileira, uma conjunção de interesses exploratórios e predadores, econômicos, políticos e sociais, com uma legitimação em estruturas institucionais jurídicas e processuais aparentemente legítimas, porque validadas por construções com forma processual e jurídica. O problema brasileiro com o direito, no entanto, sempre foi outro.
(...). Realimentar esses sonhos de justiça faz parte da gestação de um processo mais justo, que é reflexo necessário, por sua vez, de um direito preocupado não mais com só com sua tecnicidade, mas também com os