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O termo fusões e aquisições vem de tradução literal da expressão de língua inglesa mergers

and acquisitions. Em vernáculo, pouco diz sobre suas denotações, sendo necessários, assim

como em relação a determinadas obras de arte contemporâneas, índices, ou melhor, explicações significativas. Mesmo em seu idioma de origem o termo não ostenta significado unívoco e as explicações se mostram, sempre, necessárias. Mas se adianta que, em regra, é expressão utilizada para capturar toda e qualquer forma de reorganização.

Stephen M. Bainbridge, em capítulo introdutório da obra Mergers and Acquisitions (2003), relaciona, como forma de explicar a expressão, em panorama preliminar, as seguintes técnicas: (i) fusão; (ii) alienação de parcela substantiva de ativos; (iii) ofertas públicas de aquisição; (iv) aquisições diretas ou em “mercado aberto”; e (v) proxy contests79-80_{. Outro autor, Dale A.}

79 _{No original: “A Preliminary Overview of Acquisition Mechanics. A. The Merger. B. The Sale of All or}

Oesterle (2005:2), avança sobre a terminologia propriamente dita, a partir dos distintos significados possíveis, decorrentes das aproximações de distintos agentes. Assim, o conceito estabelecido pelo homem de negócios (businessperson) difere do conceito jurídico, tributário ou contábil, posto nas respectivas normas. Pode-se, aliás, ir além da proposição do autor; afinal, entre homens de negócios não existirá unicidade conceitual. Ainda, pela existência de conceitos não necessariamente regulados ou codificados, mas de alcance universal: como o conceito econômico. O fato é que o autor, após propor uma explicação de cada termo, acaba por formular um problema prático e concluir pela dificuldade de catalogação81_{. Patrick A} Gaughan, analisando o fenômeno com a lupa da economia, também se resigna à imprecisão terminológica (e, portanto, à indefinição conceitual)82_{. O Black’s Law Dictionary não} relaciona a expressão como verbete, apresentando ambos os termos isoladamente. Define-se como merger “[t]he fusion or absorption of one thing or right into another, generally spoken

of a case where one of the subjects is of less dignity or importance than the other. Here the less important ceases to have an independent existence” (1990:988)83. E, como acquisition: “[t]he act of becoming the owner of certain property; the act by which one acquires or

procures the property in anything” (Idem).

Sob outra perspectiva, da contabilidade, define-se merger como a combinação “of two or

more companies into one, with only one company retaining its identity. (...) It often involves an Exchange of stock, called pooling-of-interests, which avoids taxes; the purchase (accounting)

80_{No Brasil, Sérgio Botrel aponta que a expressão fusões e aquisições, que a ela emprestou a nomenclatura F&A,} não se limita à tecnicalidade denotativa de ambos os termos, considerados isoladamente. E, assim, sugere que a nomenclatura “identifica o conjunto de medidas de crescimento externo ou compartilhado de uma corporação, que se concretiza por meio da ‘combinação de negócios’ e de reorganizações societárias” (2012:21).

81 _{Afirma ele: “Acquisition (Purchase): In as acquisition or purchase one firm, A, pays for all the assets or all the}

stock of another, B. It is a sale of B`s assets or of B`s stock (…)”. Posteriormente, a respeito de fusões: “Merger: In a merger the owners of separate, roughly equal-sized firms pool their interests in a single firm. The surviving firm owns the assets and assumes the debts and other liabilities previously owned or owed by the separate firms (…)”. E, por fim, a respeito da indagação: “Merger or Acquisition: The categories are nuanced. First, for example, can we label as an acquisition transaction a deal in which either some or all of the shareholders of the selling firm end up with non-ownership interests in the surviving firm (debt instruments such as debentures)? In our example, assume that the shareholders of B, in exchange for their B stock, receive an equivalent value in AB bonds. Most businesspeople would say that A has acquired or bought, not merged with, B” (Oesterle, 2005:2-3).

82_{“Readers of literature of M&A will quickly notice that some terms are used differently in different contexts.}

This is actually not unique in to M&As but generally applies to the use of the English language. Mergers and acquisitions are no different, although perhaps it is true to a greater extent in this field.” (2005:3)

83 _{A conclusão não é condição necessária, como se demonstra no item 2.7.2, do Capítulo IV. Nem sempre o} menor ou menos importante do ponto de vista econômico desaparece ou assume posição submissa, podendo os

method, where goodwill is recorded, can also be used. (...)” (Siegel, 1995:260).

Qualquer que seja o ângulo de aproximação, e pouco importa a origem ou a formação do analista, ou a nacionalidade, constata-se que (i) a expressão é imprecisa, (ii) comportando diversos conceitos e (iii) serve a enquadrar (qualquer) negócio jurídico que se aproxime minimamente de certos fenômenos econômicos. Por isso a necessidade de, em qualquer texto estruturado sobre o tema, oferecer-se, previamente, uma conceituação, que não será tida como universal, mas pessoal, servindo como premissa para as hipóteses ou situações abordadas. Porém, qualquer que ela seja, deverá situar-se no âmbito das reorganizações.

O termo fusão – ao contrário do termo aquisição – está contido pelas normas do art. 228 da Lei 6.404/76 e do art. 1.119 do CCB. Aquele, posto com a seguinte redação: “a fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações”. Este, com a seguinte: “a fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações”. Note-se que o conceito, estampado com variações estéticas em ambos os artigos, é distinto do conceito de fusion, do direito francês84_{, que reconhece e absorve a} noção econômica; ou de merger, do direito americano85_{. Em ambas as jurisdições, respeitadas} as especificidades, o conceito jurídico serve, portanto, para, de algum modo (e apesar da imprecisão conceitual), positivar – e domar – certa realidade econômica, tratada de modo aberto pelos agentes econômicos.

O pecado do conceito de fusão, estampado na lei brasileira, consiste em ignorar a realidade econômica do instituto. Tanto assim é que, fora dos ambientes acadêmicos, à fusão é dado um tratamento amplíssimo. Em verdade, um tratamento econômico. Olha-se, portanto, a resultante. O verbete fundir decorre do latim, fundere. É verbo transitivo direto que, entre outros significados, indica “incorporar (várias coisas em uma só); juntar, unir” (Aurélio). Logo, quando duas sociedades se fundem (sob conceito econômico), pouco importando se uma desaparece ou não, ou se ambas sucumbem para o nascimento de terceira, seus ativos se juntam, integram-se, fundem-se. Por isso, a recorrente confusão midiática e popular.

84_{Conforme o Art. L. 236-1, do C.Com, “une ou plusieurs sociétés peuvent, par voie de fusion, transmettre leur}

O direito francês, neste sentido, pela redação do art. L.236-1 (cf. nota 84, acima), soube incorporar o conceito econômico, sem que, ao mesmo tempo, se desprezasse o rigor jurídico. Define-se, pois, fusão como gênero, do qual são espécies: a fusão que implica a extinção das sociedades fusionadas e a constituição de nova sociedade, e a incorporação (ou fusão por absorção). Esquematicamente, fusão é gênero, pautado nos seus efeitos econômicos, do qual se extraem, basicamente, duas espécies: fusão-espécie e fusão por incorporação; sendo que, nesta hipótese, a fusão, que remete ao amálgama econômico, advém justamente da incorporação de sociedade, resultando na absorção de todos os direitos e obrigações da incorporada pela incorporadora. Como tal, remete a uma organização societária, pelo abalo à estrutura básica da sociedade.

Quanto ao vocábulo aquisição, o caminho a percorrer até chegar-lhe a uma definição adequada é ainda mais árido, como se depreende da definição proposta no Black’s. Isso porque não se restringe a negócios de reorganização, alargando-se para qualquer atividade econômica ou cotidiana do ser humano86_{. No plano legislativo nacional, o legislador brasileiro furtou-se a} defini-lo, oferecendo, ao operador, a possibilidade de enquadrar-lhe a significância.

Está-se a concluir, a essa altura, que a expressão diz tudo e não diz nada ao mesmo tempo. Nela se inserem diversos negócios jurídicos, de natureza societária, empresarial ou associativa, ou seja, as reorganizações em seu gênero. Tornou-se vala-comum, jargão de mercado, desprovida de rigor técnico. Como referido, abraça operações societárias, tais quais definidas nos artigos 227 (incorporação) e 228 (fusão) da Lei 6.404/76, bem como negócios que não afetam a sociedade, como trespasse. Negócios de natureza empresarial são tratados como de natureza societária, e vice-versa.

Essa constatação sugere cautela com o emprego da expressão convencional, se e quando se quiser dar-lhe uma conotação realmente técnica. Sobretudo pela sua imprecisão, devido à importação do anglicismo e da fútil apropriação por agentes econômicos. E, especialmente, pela distinção da disciplina jurídica aplicável. Deriva-se a assertiva, aliás, de proposições de Donald M. DePamphilis, no sentido de que

86 _{Com efeito, as relações humanas pautam-se pela sucessão diária e infindável de pequenas ou grandes} aquisições, à vista ou a prazo, visando ao provimento de condições básicas de existência, como água, luz e gás,

[t]he popular media tends to use the term corporate restructuring to describe actions taken to expand or contract a firm’s basic operations or fundamentally change its asset or financial structure, Corporate restructuring runs the gamut from reorganizating business units to take- overs and joint ventures to divestitures and spin-offs and equity carve-outs. Consequently, virtually all of the material covered in this book can be viewed as part of the corporate restructuring process. (2012:5)

O autor insere, dentro da definição de reorganização societária, muitas das estruturas que, de fato, são tratadas como mergers and acquisitions. O que se apresenta de novo é a inclusão das

fusões e aquisições como espécies de reorganizações societárias. O caminho que ele trilha é

bom, mas ainda insuficiente, pois, dependendo das características de determinados negócios, não se pratica ato de reorganização societária, mas empresarial ou associativa – como, a propósito, ele reconhece, ao considerar a joint venture como forma de reorganização. Aqui está, novamente, o elemento essencial a se distinguir: a natureza das chamadas operações. De algum modo todas as modalidades mencionadas sugerem efeitos econômicos relevantes, geram expectativas de retorno para o agente “ativo” e implicam alguma modificação substancial (mesmo que a lei não confira direito de retirada ou qualifique como caso de OPA). Seja no âmbito de fusão, incorporação, cisão, alienação ou aquisição de controle, alienação de estabelecimento empresarial, consórcio ou joint venture, está-se a praticar uma organização, ou, mais precisamente, reorganização, pois o ponto de partida é ao menos uma estrutura existente, logo passível de reorganização, qualificada pela sua natureza. De modo que a melhor aproximação do objeto é pela lente das reorganizações.

É neste contexto que se deve manipular o termo fusões e aquisições. Assim, para cada negócio o observador há de compreender sua natureza e enquadrá-lo a uma das espécies para, então, apreender as normas que a regulam e as consequências jurídicas de sua aplicação. A generalização, tal qual absorvida pelos diversos atuantes no setor, inclusive em manuais acadêmicos, apenas contribui para a falta de precisão sobre o objeto e sua correta manipulação.